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贵州省人民政府办公厅关于印发贵州省生产经营单位安全生产主体责任的规定的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 19:26:42  浏览:9400   来源:法律资料网
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贵州省人民政府办公厅关于印发贵州省生产经营单位安全生产主体责任的规定的通知

贵州省人民政府办公厅


省人民政府办公厅关于印发贵州省生产经营单位安全生产主体责任的规定的通知

黔府办发 〔2009〕 31号


各自治州、市人民政府,各地区行署,各县(自治县、市、市辖区、特区)人民政府,省政府各部门、各直属机构:
  经省人民政府同意,现将《贵州省生产经营单位安全生产主体责任的规定》印发给你们,请认真贯彻执行。
  
  
                        贵州省人民政府办公厅
   二○○九年四月一日
  
  (请各县级人民政府将此件转发至各乡、镇人民政府及辖区内各生产经营单位)
  
   贵州省生产经营单位安全
   生产主体责任的规定
  
  第一章 总 则
  
  第一条 为落实生产经营单位安全生产主体责任,防止和减少生产安全事故,依据《中华人民共和国安全生产法》、《贵州省安全生产条例》等法律法规,制定本规定。
  第二条 本省行政区域内从事生产经营活动的单位的安全生主体责任落实,适用本规定。
  第三条 生产经营单位是安全生产的责任主体,对本单位的安全生产承担主体责任,并对未履行安全生产主体责任导致的后果负责。
  生产经营单位的主要负责人是本单位安全生产的第一责任人,对落实本单位安全生产主体责任全面负责。
  第四条 各级人民政府及其有关部门依法对生产经营单位落实安全生产主体责任实施监督管理。
  
  第二章 生产经营单位的安全生产主体责任
  
  第五条 生产经营单位的安全生产主体责任主要包括以下内容:
  (一)具备法律法规和国家标准、行业标准规定的安全生产条件;
  (二)保证依法履行建设项目安全设施“三同时”的规定;
  (三)依法为从业人员提供劳动防护用品,并指导、监督其正确佩戴和使用;
  (四)按规定提取和使用安全生产费用,确保资金投入满足安全生产条件需要;
  (五)按规定存储安全生产风险抵押金;
  (六)依法为从业人员缴纳工伤保险费;
  (七)保证安全生产教育培训的资金;
  (八)依法设置安全生产管理机构,配备安全生产管理人员;
  (九)按规定委托和聘用注册安全工程师或者注册安全助理工程师为其提供安全管理服务;
  (十)建立健全安全生产责任制和各项规章制度、操作规程;
  (十一)依法组织从业人员参加安全生产教育培训,取得相关上岗资格证书;
  (十二)依法加强安全生产管理;
  (十三)定期组织开展安全检查;
  (十四)需经安全行政许可的生产经营活动应依法取得安全生产许可;
  (十五)依法对重大危险源实施监控;
  (十六)及时消除事故隐患;
  (十七)开展安全生产宣传教育;
  (十八)统一协调管理承包、承租单位的安全生产工作;
  (十九)按规定报告生产安全事故;
  (二十)及时开展事故抢险救援;
  (二十一)妥善处理事故善后工作;
  (二十二)法律法规规定的其他安全生产责任。
  第六条 生产经营单位的主要负责人要履行下列职责:
  (一)建立健全本单位安全生产责任制;
  (二)组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程;
  (三)保证本单位安全生产条件所需资金的投入;
  (四)定期研究安全生产问题,向职工代表大会、股东大会报告安全生产情况;
  (五)督促、检查本单位的安全生产工作,认真监控、及时消除生产安全事故隐患;
  (六)组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案;
  (七)及时、准确、完整报告生产安全事故,组织事故救援工作;
  (八)法律法规规定的其他职责。
  第七条 生产经营单位在改制、破产、收购、兼并、整合、重组等产权变动期间,产权的转让方和受让方要保持安全生产管理工作的连续性,并在转让协议中有明确的约定。
  未签订安全生产管理协议或者未约定安全生产管理事项,发生生产安全事故的,由事故发生单位的实际控制人承担相应后果。
  第八条 生产经营单位将与其营业执照、资质有关的生产经营项目、场所、设备发包或者出租的,要与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议;发包单位对承包单位资质进行审查,并在承包合同、租赁合同中约定有关安全生产管理事项;督促租赁单位建立健全分包工程质量监督管理制度。
  上述承包、租赁活动未签订安全生产管理协议或者未约定安全生产管理事项,发生生产安全事故的,由发包或者出租单位承担连带责任。
  
  第三章 建立健全安全生产规章制度
  
  第九条 生产经营单位要建立健全本单位安全生产责任制度,实行全员安全生产责任制,明确各岗位的责任人员、责任内容和考核奖惩等事项。安全生产责任制度主要包括以下内容:
  (一)主要负责人、其他负责人的安全生产责任;
  (二)职能部门及其负责人的安全生产责任;
  (三)车间、班组及其负责人的安全生产责任;
  (四)其他岗位及从业人员的安全生产责任。
  第十条 生产经营单位要依据法律法规、国家标准和行业标准,制定本单位的安全生产规章制度和操作规程。安全生产规章制度和操作规程要涵盖生产经营活动的全过程和全体从业人员,并结合实际,适时修订。
  安全生产规章制度主要包括:
  (一)安全生产会议制度;
  (二)安全生产投入及安全生产费用提取和使用制度;
  (三)安全生产教育培训制度;
  (四)安全生产检查制度;
  (五)安全生产奖惩和责任追究制度;
  (六)岗位标准化操作制度;
  (七)生产安全事故隐患排查治理制度;
  (八)重大危险源检测、监控、管理制度;
  (九)劳动防护用品配备和管理制度;
  (十)安全设施、设备管理和检修、维护制度;
  (十一)特种作业人员管理制度;
  (十二)生产安全事故报告、应急救援和调查处理制度;
  (十三)其他保障安全生产的规章制度。
  第十一条 生产经营单位要保障本单位安全生产规章制度的落实,并根据实际情况及时修订完善,教育从业人员熟练掌握和严格遵守。
  
  第四章 安全生产管理机构设置和人员配备
  
  第十二条 生产经营单位要依法设置安全生产管理机构,配足、配齐安全生产管理人员。
  第十三条 生产经营单位符合下列情况之一的,要设置专门的安全生产管理机构:
  (一)矿山、建筑施工、危险物品的生产、经营、储存、运输和危险物品的使用数量构成重大危险源的单位;
  (二)除本条(一)项之外的其他非高危生产经营单位从业人员在600人以上的。
  第十四条 非高危生产经营单位从业人员在300人以上不足600人的,可根据工作需要设置专门的安全生产管理机构。
  第十五条 生产经营单位的安全生产管理机构或者安全生产管理人员对本单位安全生产实施综合管理,要履行下列职责:
  (一)协助决策机构和主要负责人、分管负责人组织制定本单位安全生产管理年度工作计划,并组织实施;
  (二)协助决策机构和主要负责人、分管负责人组织制定本单位年度安全生产管理目标,并进行考核;
  (三)参与制定安全生产资金投入计划和安全技术措施计划,并具体实施或者督促相关部门落实;
  (四)组织制订或修订安全生产制度、安全操作规程,并对执行情况进行监督检查;
  (五)组织参加现场安全检查,对检查出的问题负责组织或者督促整改,不能立即整改的要立即向本单位负责人汇报;
  (六)配合政府有关部门对建设项目安全设施“三同时”的审查验收工作,负责审查承包、承租单位相关资质、证照和资料;
  (七)组织有关部门研究职业中毒的预防工作和职业病的防治措施;
  (八)组织实施安全生产宣传教育和培训,总结和推广安全生产的先进经验;
  (九)按规定监督或者及时发放劳动防护用品,并指导有关部门教育从业人员正确佩带和使用;
  (十)配合生产安全事故的调查和处理,进行事故的统计、分析和报告,协助有关部门制定事故预防措施并监督执行;
  (十一)本单位确定的其他安全生产管理职责。
  第十六条 生产经营单位要支持安全生产管理机构和安全生产管理人员履行安全生产管理职责,并保证其开展工作必要的条件。专职安全生产管理人员的待遇不得低于同级同职其他岗位管理人员的待遇。
  第五章 安全生产教育培训
  
  第十七条 生产经营单位要在每年初制定本年度安全生产教育培训计划,并按计划组织实施。教育培训计划及实施情况要报安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门备案。生产经营单位安全生产教育培训的经费依据有关规定列支。
  第十八条 生产经营单位要每年对从业人员开展安全生产教育培训,教育培训主要包括新员工上岗前的安全生产教育培训、脱岗和转岗员工上岗前的专项安全生产教育培训、从业人员安全生产再教育培训等。
  安全生产教育培训的内容和结果要记入从业人员安全生产教育培训考核档案,培训情况要记入从业人员安全生产记录卡,并由从业人员和考核人员签名。未经安全生产教育培训合格的从业人员,不得上岗作业。
  特种作业人员应经专门机构培训合格,取得特种作业操作资格证书后,方可上岗作业。
  第十九条 生产经营单位的主要负责人和安全生产管理人员必须具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力。
  危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员,要由有关部门对其安全生产知识和管理能力考核合格后方可任职。考核不得收费。
  第二十条 安全生产教育培训的主要内容包括:
  (一)安全生产法律法规;
  (二)安全生产规章制度和操作规程;
  (三)安全生产管理知识、安全生产技术知识及岗位操作技能;
  (四)安全设备、设施、工具、劳动防护用品的使用、维护和保管知识;
  (五)生产安全事故的防范和应急措施、自救互救知识;
  (六)生产安全事故案例及启示;
  (七)其他要具备的安全生产知识和技能。
  第二十一条 生产经营单位主要负责人、安全生产管理人员和从业人员每年接受安全生产培训的时间不得少于16小时。新招用人员上岗前接受安全生产教育和培训的时间不得少于40小时。
  
  第六章 安全生产资金投入和物质保障
  
  第二十二条 生产经营单位要确保本单位具备安全生产条件所必需的资金投入。安全生产投入要纳入本单位全年的经费预算。
  高危生产经营单位和道路交通运输生产经营单位要按照国家有关规定,提取和使用安全生产费用。安全生产费用要专户储存、专款专用、专户核算,每年的安全生产费用提取、使用情况要报安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门备案。
  第二十三条 高危生产经营单位和道路交通运输生产经营单位要按照有关规定存储、使用安全生产风险抵押金。
  第二十四条 生产经营单位要依法参加工伤保险。为井下从业人员购买意外伤害保险,并缴纳保险费。
  第二十五条 生产经营单位应严格执行建设项目安全设施“三同时”规定。建设项目安全设施“三同时”要达到以下要求:
  (一)建设项目设计单位在编制项目设计文件时,应同时编制安全设施的设计文件;
  (二)生产经营单位在编制建设项目投资计划和财务计划时,应将安全设施所需投资一并纳入计划,同时编报;
  (三)需要报经主管部门批准的建设项目,在报批时,要同时报送安全设施设计文件;
  (四)建设项目施工的单位应严格按照安全设施的施工图纸和设计要求施工;
  (五)在生产设备调试阶段,应同时对安全设施进行调试和考核,并对其效果作出评价;
  (六)建设项目预验收时,应同时对安全设施进行验收;
  (七)安全设施要与主体工程同时投入生产和使用。
  第二十六条 矿山建设项目、用于生产或者储存危险物品的建设项目、使用危险化学品为生产原料和设备设施构成重大危险源等高风险建设项目,安全设施设计要报经安全生产监督管理部门审查。项目建设前和竣工后要委托具有相应资质的中介机构进行安全预评价和验收评价,并报经安全生产监督管理部门专项竣工验收合格后进行总体竣工验收,方可投入生产和使用。
  第二十七条 生产经营单位要积极推进安全生产技术进步,积极采用新工艺、新技术、新材料、新装备并掌握其安全技术特性,及时淘汰陈旧落后及安全保障能力下降的安全防护设施、设备与技术,不得使用国家明令淘汰、禁止使用的危及生产安全的工艺、设备,不断改善本单位的安全生产条件,提高安全生产科技保障水平。
  第二十八条 生产经营单位的生产区域、生活区域、储存区域之间要保持规定的安全距离。
  生产、经营、储存、使用危险物品的车间、商店和仓库周边的安全防护要符合国家有关规定,不得与员工宿舍在同一座建筑物内,并与员工宿舍保持规定的安全距离。
  生产经营场所和员工宿舍要设有符合紧急疏散要求、标志明显、保持畅通的安全出口,不得以任何理由和任何方式封闭生产经营场所或者堵塞员工宿舍的安全出口。
  第二十九条 生产经营单位要按照国家标准或者行业标准为从业人员无偿提供合格的劳动防护用品,并督促、教育从业人员按照使用规则正确佩戴和使用。不得以货币或者其他物品替代劳动防护用品。
  第三十条 生产经营单位要对安全设施、设备按规定进行维护、保养,并定期检测,保证安全设施、设备正常运转。维护、保养、检测要做好记录,并由相关人员签字。
  
  第七章 安全生产管理
  
  第三十一条 生产经营单位要持续改进安全生产管理,采用信息化等先进的安全管理方法和手段,落实各项安全防范措施,提高安全生产管理水平。
  第三十二条 生产经营单位需取得安全生产行政许可后方可开展生产经营活动的,要依法申请安全生产行政许可,在取得行政许可后不得降低法定的安全生产条件。
  第三十三条 生产经营单位要按照国家和省制定的行业安全标准化达标要求,在生产经营的各环节、各岗位开展安全标准化建设工作,使安全生产标准、安全生产技术规范、安全生产操作规程变为从业人员规范化、制度化、标准化岗位操作的自觉行为。
  第三十四条 生产经营单位要定期组织安全检查,对检查出的问题要立即整改;不能立即整改的,要制定相应的防范措施和整改计划,限期整改。
  第三十五条 安全检查主要包括以下内容:
  (一)安全生产规章制度是否健全、完善;
  (二)设备、设施是否处于安全运行状态;
  (三)有毒、有害等危险作业场所是否处于安全作业状态;
  (四)从业人员是否具备相应的安全知识和操作技能,特种作业人员是否持证上岗;
  (五)从业人员在工作中是否严格遵守安全生产规章制度和操作规程;
  (六)发放配备的劳动防护用品是否符合国家标准或者行业标准,从业人员是否正确佩带和熟练使用;
  (七)现场生产管理、指挥人员有无违章指挥、强令从业人员冒险作业行为;
  (八)现场生产管理、指挥人员对从业人员的违章违纪行为是否及时发现和制止;
  (九)危险源的检测监控情况;
  (十)安全生产应急预案的编制完善、演练;
  (十一)其他要检查的安全生产事项。
  第三十六条 生产经营单位要在各生产班组设立安全员,在班组长的领导和安全生产管理人员的指导下,做好下列工作:
  (一)对本组人员进行日常安全生产教育;
  (二)督促本组人员遵守安全操作规程和安全生产制度;
  (三)正确使用个人防护用品;
  (四)对发现的不安全情况及时报告;
  (五)参加事故的分析和研究,协助落实事故的防范措施。
  第三十七条 生产经营单位要加强重大危险源管理,采用先进技术手段对重大危险源实施现场动态监控,定期对设施、设备进行检测、检验,定期检查重大危险源的安全状况,制定应急预案并定期组织演练。
  生产经营单位要至少每半年向安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告重大危险源监控措施的实施情况。
  第三十八条 生产经营单位要定期排查事故隐患。发现事故隐患的,要立即采取措施,予以消除;难以立即消除的,要采取有效的安全防范和监控措施,并依照有关规定进行评估、报告和治理。
  第三十九条 生产经营单位进行爆破、吊装、或进入其他受限空间等危险作业时,要制定专项安全管理制度和措施,安排专门人员进行现场安全管理,监督危险作业人员严格按有关操作规程进行操作,现场管理人员不得擅离职守。
  第四十条 生产经营单位将生产经营项目、场所和设备发包或者出租给其他单位或者个人的,要符合有关规定并负责对承包单位、承租单位的有关安全生产条件或者资质进行审查。对不具备安全生产条件或者相应资质的,不得发包、出租。生产经营单位与承包、承租单位的安全生产工作应协调配合、责任落实。
  第四十一条 承包项目、工程及租用场所、设备的生产经营单位,要具备相应的资质和证照,主动接受和配合发包、出租单位对安全生产工作的统一协调、监督和管理。
  第四十二条 发包、出租单位与承包、承租单位的安全生产管理协议,或者承包、租赁合同,要包括以下安全生产内容:
  (一)双方安全生产职责、各自管理的区域范围;
  (二)作业场所安全生产管理内容;
  (三)在安全生产方面各自享有的权利和承担的义务;
  (四)对安全生产管理奖惩、生产安全事故应急救援与经济赔偿等事故善后处理、安全生产风险抵押金等安全生产事项涉及有关资金安排的约定;
  (五)对生产安全事故的报告、配合调查处理等作出规定;
  (六)其他要规定的内容。
  第四十三条 生产经营单位要引导从业人员自觉遵守安全生产规章制度,自觉拒绝违章作业;组织、鼓励从业人员积极参加安全生产培训学习,提出改进安全工作的意见。
  第四十四条 生产经营单位要对从业人员加强安全生产宣传教育,不断提高从业人员的安全意识。生产经营单位的有关组织等要协同合作,发挥各自优势,积极弘扬企业安全文化,营造安全生产氛围。
  第四十五条 生产经营单位要开展安全文化创建活动,坚持以人为本,把安全生产放在第一位,积极探索有效方法和途径,营造安全文化氛围,提高全员安全意识和应急处置能力。
  第四十六条 生产经营单位要接受工会的监督,为工会依法维护从业人员的合法权益创造必要的条件,对工会提出的有关意见和建议要认真研究解决。
  第四十七条 生产经营单位要建立安全生产激励和约束机制,逐级、逐层次、逐岗位与从业人员签订安全生产责任状。对完成岗位责任目标的,给予相应的奖励;对完不成岗位责任目标的,给予相应的处罚。
  
  第八章 生产安全事故报告和应急救援
  
  第四十八条 生产经营单位要依法做好生产安全事故报告、调查处理和应急救援工作。生产经营单位要结合实际,对制定的生产安全事故应急救援预案,每年至少组织一次演练,使管理人员和操作人员熟悉紧急情况下要采取的应急措施,确保应急预案的有效性。
  第四十九条 危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位要建立应急救援组织,配备相应的应急救援器材和设备,并定期进行演练;没有条件建立应急救援机构的,要配备应急救援人员,并与就近的应急救援组织签订应急救援协议。
  应急救援组织在进行应急救援演练时,要吸纳与其签订应急救援协议的生产经营单位参加。
  第五十条 生产经营单位发生生产安全事故后,事故现场有关人员要立即向本单位负责人报告;单位负责人接到报告后,要在规定时限内向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门及负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。
  情况紧急时,事故现场有关人员可以直接向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。
  第五十一条 报告事故要包括下列内容:
  (一)事故发生单位概况;
  (二)事故发生的时间、地点以及事故现场情况;
  (三)事故的简要经过;
  (四)事故已经造成或者可能造成的伤亡人数(包括下落不明的人数)和初步估计的直接经济损失;
  (五)已经采取的措施;
  (六)其他要报告的情况。
  第五十二条 生产经营单位负责人接到事故报告后,要立即启动事故应急救援预案,在保障救援人员安全的情况下采取有效措施组织抢救,防止事故扩大,减少人员伤亡和财产损失。
  第五十三条 发生生产安全事故的生产经营单位要依法妥善处理事故的善后工作。
  
  第九章 监督管理
  
  第五十四条 各地政府和有关部门及机构要根据安全生产有关法律法规履行安全生产督查管理职责,按照《贵州省各地政府和有关部门安全生产监督管理责任的规定》有关规定和各自职责分工,督促生产经营单位全面落实安全生产主体责任,切实加强隐患排查、排除等预防基础工作,强化生产经营活动过程动态监管,严肃查处各类安全生产事故责任。
  第五十五条 各级负有安全生产监督管理职责的有关部门要依法查处生产经营单位的违法行为。生产经营单位未按规定履行安全生产主体责任的,应责令限期整改,并依法给予行政处罚。对存在重特大事故隐患且未按期整改的,政府和有关部门要责令其停产整顿,防止生产安全事故发生。
  在生产经营单位改制、破产、收购、兼并、整合、重组等产权变动、主要负责人变更期间,控制变更、变动实际进程的原监管部门要依据各自职责加强对生产经营单位的安全生产监督检查,共同督促其落实安全生产主体责任,防止发生生产安全事故。对双方签订的安全生产管理协议或者有关文件中的安全生产管理方面的内容应认真审查,发现未按规定约定有关事项的,应责令补充相关内容。
  第五十六条 负有安全生产行政许可职责的部门,要严格依照法定条件和程序实施行政许可事项。对不符合安全生产条件的,不得予以许可。发现未依法取得许可的生产经营单位擅自从事有关活动的,要立即予以取缔。对已经依法取得许可的单位,发现其不再具备安全生产条件的,应依照有关法律法规规定予以处理。
  第五十七条 本规定中下列用语的含义:
  生产经营单位:是指一切从事生产和其他经营活动的法人单位、产业活动单位和个体经营户。
  生产经营单位主要负责人:是指对本单位生产经营决策起决定作用的负责人。
  安全生产主体责任:是指生产经营单位作为安全生产工作主体所应承担的安全生产责任。
  实际控制人:是指通过投资关系、协议或者其他安排,不直接支配但是能够间接控制或者实际控制生产经营单位行为的人。
  第五十八条 学校、幼儿园、医院等公益性单位从事生产经营活动中的安全生产主体责任的落实,适用本规定。
  第五十九条 法律、法规、规章对生产经营单位的安全生产主体责任另有规定的,从其规定。
  第六十条 本规定由省安委会办公室负责解释。
  第六十一条 本规定自发布之日起实施。


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第六届全国人民代表大会第二次会议关于全国人民代表大会常务委员会工作报告的决议

全国人民代表大会常务委员会


第六届全国人民代表大会第二次会议关于全国人民代表大会常务委员会工作报告的决议

(1984年5月31日第六届全国人民代表大会第二次会议通过)

中华人民共和国第六届全国人民代表大会第二次会议批准陈丕显副委员长代表全国人民代表大会常务委员会所作的工作报告,对常务委员会一年来的工作表示满意。会议要求常务委员会加强组织、制度建设,为发展社会主义民主,健全社会主义法制,为把我国建设成为高度文明、高度民主的强大的社会主义国家,进一步发挥最高国家权力机关的作用。




成文法的一个永恒而沉重的话题——
局限性的认识与克服

甘肃省漳县人民法院 任玉林

[摘要] 增强司法能力,提高司法水平是当前法院工作的一个中心议题。中国是一个典型的成文法国家,审判主要依据成文法进行,成文法虽然有着巨大的优越性,但同时也存在着与生俱来的局限性,且在我国现阶段表现得较为突出,严重困扰着立法和司法。因此对成文法局限性的认识与克服对提高司法能力有着十分重要的意义。本文试图立足于中国现实,着眼于中国古代和世界范围,从理论和实务的角度对成文法的局限性进行分析,并对克服手段及中国目前应注意的几个突出问题进行研究,以期能给对新时期全面构建和谐社会有重要作用的司法能力建设有所裨益。
[关键词] 成文法 局限性 认识与克服

成文法(written law)也称制定法,是由一定的国家机关以国家的名义,依照特定程序创制的,以文字的条文作为其表现形式的法律的总称,它的文本通常被称为法典。成文法的出现与繁荣是历史的必然和进步。我国从春秋战国时制定公布成文法以来至今,一直是一个成文法国家。世界上在欧、美、亚、非洲及一些特定的地区,采取成文法制度的大陆法系国家很多,即使在采取不成文法(unwritten law)制度的英美法系国家中,成文法也占相当大的比例。成文法以其明确具体、稳定(严格的修改废止程序)、较好的预防作用、有利于社会的安全自由及改革等优越性在法制史上独树一帜,然而世上没有十全十美的事物,成文法从诞生时起就带着巨大的阴影——局限性如影随形地伴随着它,困扰着制定和适用它的国家和人们。这是一个永恒而沉重的历史规律和现象,在大力加强司法能力建设的今天,更应该引起我们的高度重视。

一、对成文法局限性的认识与克服是中国古代
法制史上的一个沉重话题

(一)理性而正确地认识“制律—补律—代律—破律”的周期律。
中国历史上的特别是大一统的封建王朝,几乎都在建国之初由皇帝亲自主持,倾举国律学才俊之力、汇集历代律典之精华、精雕细琢制定出一部精致完备的法典作为“祖宗成法”,让后代信守,且不容做任何修改。从《法经》肇始,到《秦律》、《汉律》、《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律》、《大清律》等的制定都是如此。《宋刑统》是开国皇帝赵匡胤首肯的宋代第一部法典,历代君主都不敢轻易改变;《大明律》定本后,朱元璋命令子孙嗣君不得更改,“群臣有稍议更改,即坐以变乱祖制之罪”。(1)然而,这种超刚性的“完美”法典,适用不长时间,后世皇帝就冒着“不孝”的指责,先是“以敕(例)补律”、“律敕(例)并行”、随后“以敕(例)代律”、最后干脆“以敕(例)破律”了,基本上形成了周期性的规律,(2)成为中国法制史上的一个奇特现象。
对这种现象,几乎所有现行的中国法制史教科书都持批判态度,认为是“造成了混乱,破坏了法制,产生了恶劣后果”。孰不知这是由成文法的固有局限性造成的,是不得已而为之的权宜之计,是没有办法的办法,有其必然性和正确性。因为从开国之初到王朝的中后期,少则几十年,多则成百年,法典适用的政治经济条件已发生了很多变化,“祖宗成法”已不能解决当时的新情况,然“定律不可改”,虽经过如“成祖诏法司问囚,一依《大明律》拟议,毋妄引榜文条例为深文……成化元年又令谳囚一依正律,尽革所有条例”(3)的痛苦挣扎,但最后都不得不走“破律”的历史老路,特别是在不得不变法的特殊时期,“破律”更是必然——北宋编敕142种,其中神宗时期64种,约占总数的一半,敕条之多、规模之大,远超历代,盖因神宗时期面对严重的政治经济危机,不得不任用王安石变法。敕、例因其针对性强、灵活、便捷的特点,能迅速适应大量新的复杂情况,不失为有效的办法,故历代都用之不疲。对此我们应该有一个理性而正确地认识。
(二)中国古代对成文法局限性的认识。
古人并不比今人愚笨,先贤对成文法的局限性早有认识,如《吕氏春秋》中就有精辟论述,(4)为了说明这个道理,还创造了“刻舟求剑”等成语,批评“以死守法”,提倡“因时变法”;韩非的“法与时转则治”等都是至理名言。统治者对此也有认识,如宋神宗从改革角度出发,宣布“律不足以周事情,凡律所不载者,一断以敕……而律恒存于敕之外。”
(三)中国古代克服成文法局限性的成功经验与历史教训。
1. 法律形式的多样性。中国历代的法律形式从来都不是单一的“律”,而是多种形式并存,形成了一个严密的法网体系。如秦朝的令、制、诏、程、课、式、廷行事,汉朝的令、科、比,唐朝的令、格、式、敕、典、例,宋朝的敕、令、格、式、断例、指挥、申明、看详,明朝的令、诰、例、诏等,都是对基本成文法“律”的补充。其中有的是通过立法,用成文法的形式补充,如敕、令、格、式、典、例等,有些则是用不成文法的形式补充,如廷行事、断例等,“律所不载,然后用例”。比也是常用的手段,“其有法者以法行,无法者以类举。”(5)汉律中有“决事比”,《唐律》五百条,向称完备,也有类推,《清律》中亦规定:“律无正条,则比引科断。”上述诸种法律形式并用,相互补充、完善,使整个法律体系既有相对稳定性,又有一定灵活性,更好地发挥了法律作为社会调节器维护社会稳定的作用。
2. 实质为道德和习惯法的“礼”是极其重要的法源。礼是中国古代法文化的核心,经过汉代的“春秋决狱”,魏晋南北朝的“引礼入法”,直至隋唐的“一准乎礼”,浸透在中国古代法律之中,“礼法互补,综合为治”。《唐律疏议》开篇就明确宣布:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏阳晓秋相须而成者也。” 封建统治者并将许多原属礼的规范赋予法律的形式,同时礼也是调整民事关系的重要工具。
3. 重视法律解释。汉代法学是从经学中发展而来,自董仲舒开“引经决狱”之先河,两汉名儒皆以“经义决狱”为时尚,如公孙宣、郭令卿、马融、郑玄等十余家学派,竞相以儒家经义解释法律。晋代杜预、张斐为《晋律》作注,并说:“今所注皆网罗注意,格之以名分,使用之者执名例以审趣舍,伸绳墨之直,去析薪之理”,(6)其目的是“明发众篇之多义,补其章条之不足”。尤其是他们的注解,经朝廷认可颁行天下,与律文具有相同的法律效力,故后世又称《晋律》为“张杜律”。唐《永徽律》制定后,又命皆是一时之选的19位“解律人”对之进行疏解,是历次修律活动中人数最多、规模最大的一次,疏文与律文合为一体,具有同等的法律效力。这些解释对成文法起了极大的补充作用。
4. 在特殊时期对法律做重大变革。中国历史上的重大变法事件如商鞅变法、王安石变法等,除去政治因素外,其中很大一部分是对法律的变革,故名“变法”。就是因为原有的法律制度在很大程度上不适应现时的需要,敕、令等“小变”已无济于事,必须进行大的系统改革。为此许多人付出了惨重甚至生命的代价。
中国古代对成文法局限性的认识与克服既有上述成功经验,也有着沉痛的历史教训:虽然对成文法的局限性有所认识,但未形成系统完备的理论,特别是补充理论;虽然有许多克服手段,但没有控制好,甚至失控,发生混乱,这主要是指对敕、例未做必要而有力的限制,使灵活性变质为随意性,从而破坏法制,如宋仁宗本人就说:“今之编敕,皆出律外,又数更改,官吏且不能晓,百姓安得闻之。”(7)唐玄宗也说:“如闻用例破敕及令格式,深非道理,自今以后,不得更然。”(8)这些教训应该成为今天的殷鉴。

二、对成文法局限性的认识与克服也是一个世界性的课题

(一)自法典化运动以来,大陆法系国家历来存在着有关法典合理性问题的争论。法典是成文法的代表,法典化反映了人类统一法律的愿望和以一部完善的法典一劳永逸地调整社会关系的企图。从迪伯与萨维尼的争论,到潘德克顿与日耳曼法学派的论争;从19世纪末以埃尔利希为代表的自由法学否定法典的功能,主张自由发现法律、发展活的法律,到韦伯强调法典的形式合理性,争论一直不断。西班牙法学家早就提出过“后法典化时代”的概念,意大利罗马第一大学教授那达林若•伊尔蒂(Natalil Irti)1978年发表论文《解法典化时代》(L’eta delladecodificazione),公开向传统法典化挑战,从而开创了“解法典化” (Decodification)思潮。其实,解法典化现象几乎早在所有民法典国家都存在,没有哪几个国家能够坚守住民法典的纯粹性,法国、德国和意大利等国先后都有用特别法和判例解法典的实际行为。
(二)概念法学的破产为成文法国家敲响了警钟。概念法学是一种在世界上影响很大的法学流派,(9)其主要观点为:在法律源渊上,独尊成文法典,认为法典是唯一法源,排斥习惯和判例等的法源地位;在法律体系上,强调逻辑自足性,对法典的内容完全自信,对条文的逻辑严谨津津乐道,对法律概念的准确孤芳自赏;完全否定法官的能动作用,认为法官仅仅运用逻辑三段论推理,使法官沦为适用法律的自动机器,视判决为“复印”法律条文的过程;在法律解释上,强调逻辑操作性,仅限于逻辑、文义和体系解释;认为法学是纯粹的理性认识,不需要价值判断,只讲合法性,不讲合理性,只讲安定性,不讲灵活性。概念法学无视成文法的缺陷,最后导致“恶法亦法”的恶果,严重干扰了纽伦堡审判,先后受到新自然法学、目的法学、自由法学、科学法学、利益法学、社会法学等法学流派的群起严厉批判,最终破产。从而敲响了清醒认识成文法局限性的警钟。
(三)成文法国家大量吸收不成文法以弥补成文法的不足。一些传统的大陆法系国家的审判尽管以成文法为主,但也在逐步学习判例法系的灵活性、实用性,判例制度较为发达。德国、法国利用判例修正已使用一百多年的民、商法典;德国、阿根廷和哥伦比亚的最高法院或联邦宪法法院在宪法问题上的判决具有约束力;法国最高法院承认自己公布的判例具有权威,而其行政法则主要是判例法;日本规定违反判例和违反宪法一样,可以作为上诉理由,最高法院和高等法院都出版有判例集,具有一定的法律约束力。许多成文法国家如马达加斯加、坦噶尼噶及非洲的一些国家在法制现代化过程中都不同程度的保留并系统编纂了习惯法。

三、对成文法局限性的理性分析

以上古今中外的种种法律现象都表明一个结论,这就是成文法有着与生俱来的先天性缺陷——局限性,对此我们应有一个清醒认识和理智分析,这在成文法国家显得尤为必要。
(一)哲学分析
唯物辩证法认为,任何事物都有对立统一的正反两个方面,“承认(发现)自然界的(也包括精神的和社会的)一切现象和过程具有矛盾着的、相互排斥的、对立的倾向。”(10)对成文法这一法律现象也要用一分为二的观点来看待,它既有优越性也有局限性,但在实践中人们往往注重其优越性而忽视其局限性,这是大多数人通常的思维习惯。
从形式与内容的关系来看,成文法为形式,它所反映的内容为社会生活,内容决定形式。事物的发展是其内部一系列矛盾运动的结果。在成文法体制下,由于成文法的相对稳定性与社会生活的易变性的矛盾,立法者认识的有限性与社会生活的无限性的矛盾,法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾,再加上语言文字对立法意图表述功能的有限性,必然使成文法的局限性始终难于避免,成为永恒的客观存在。
(二)具体分析
具体来说,成文法的局限性主要表现为:
1. 滞后性。在整体上成文法与社会生活不能同步发展,永远落后于社会实际。“时代是进化的,法律是保守的。”(11)成文法制定出来后,在一定时期内就不变了,不能朝令夕改,这就是成文法的稳定性,因此有人说,法律如同文学作品,从颁布的那一刻起就僵死了;但社会生活却在一刻不停的发展变化,不可能因为制定了法律或没有法律调整而停止运动;而立法又不能及时跟进,因为立法要有一个从立项、调查、起草、讨论、审议、通过、公布的过程,这个过程有时会很长;尽管在立法时都比较重视法律的前瞻性,但对未来的预测不可能都是准确全面的。“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面,我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合,但永远存在的趋向是把这缺口打开来。因为法律是稳定的,而我们谈到的社会是前进的。”(12)故成文法的滞后性在所难免,且随着时间的推移,越来越严重。法律也就对社会起不到好的作用,甚至会阻碍其发展,如计划经济时的法律法规,会制约市场经济的发展。
2. 不周延性。成文法不能全面反映和规范社会生活,有相当一部分社会关系游离于法律之外。立法是立法者理性思维的产物,实质上是人们的一种认识活动,而认识本身就有不全面、不正确的成分。面对千姿百态的社会生活,立法者煞费苦心也无法做到无一遗漏,不可能事无巨细面面俱到,法律漏洞不可避免,表现在实践中就是立法空白。“绝大多数的立法历史表明,立法机关并不能预见法官可能遇到的问题。”(13)这样大量新型或“怪异”案件如爱心捐款归属案、侵害死胎案、明星广告误导索赔案、环境行政诉讼案、艾滋病人故意咬伤他人传播艾滋病案、帮助小偷兑现欠条案等按现行法律很难审理,(14)就会出现专门钻法律空子的“定向犯罪”。(15)
3. 不协调性。由于利益冲突,立法的主体、时间及具体情势等的不同,再加上立法者也有难以避免的技术失误等原因,一些成文法矛盾丛生,不相协调,产生“法律打架”的问题,尤其是在新旧法交替时期,会造成混乱和法律适用的困难。成文法数量很大,特别法与普通法、新法与旧法、上位法与下位法之间的矛盾比比皆是,虽然有“特别法优于普通法”、“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的冲突解决原则,但根据上述原则往往得出相反的结论。从另一角度看,此法与彼法、同一部法律的不同条文、甚至一部法律的同一条文中的不同款项之间都可能有矛盾。如:现行《破产法》与《担保法》关于职工劳动债权与担保债权到底谁应在清算程序中优先受偿的规定有矛盾,在司法实践中难以操作。《担保法》第6、21等条与第28条之间及第28条1、2款之间,也有逻辑矛盾。(16)大陆法系的民法中,在涉及“物”的领域,把人看作是“不愠不怒、不喜不悲”的“抽象人”、“理性人”,而在人作为主体的领域(人格和身份),则将人看作是有七情六欲的“具体人”;并以此为逻辑起点,规定对物的损害只赔偿经济损失,而对人的伤害除赔偿经济损失外,还要赔偿精神损失;从而导致人饲养的宠物受到伤害后,不能赔偿主人精神损失的有悖常理的结果,这是立法者人为割裂而造成的矛盾。
4. 不合目的性。成文法用文字条文表达立法意蕴,但二者之间并不完全合拍,有时词不达意,会出现不完善与不周密的问题,不能准确表述。这就更需要法律解释,而这种解释是否体现了立法原意,也难以保证。
5. 不确定性。成文法用书面语言来表述,而书面语言本身有抽象性、概括性的特点,特别是汉语的多义性,很容易使人对法律条文、概念产生歧义,有多种理解和解释,造成模糊不清的结果。尤其是有些弹性较大的语词如“正当理由”、“显失公平”、“诚实信用”、“重大误解”、“处理”等兼具日常用语、法律用语甚至文学用语的功能,内涵模糊丰富而外延又难以确定,越解释越迷糊。实践中各个法院会有不同理解,导致同案异判,难怪乎我国法官对法条释义之类的书籍格外垂青和渴望。
6. 限制甚至窒息法官的创造性。从中外历史上看,成文法就是为防止“官断十条路,九条人不知”的法官擅断而制定的,有其进步性。但这也在同时限制甚至窒息了法官的创造性,而创造性是司法能力的最高境界,可以在相当大程度上弥补既有法律的缺陷。在成文法下,立法与司法严格分离,法官受律条约束较为严格,仅仅是法律的执行者,难以根据公平正义原则实施法律,极可能对无法可依的情况无可奈何。我国法官对审委会过度依赖,在这方面的表现则更为突出。因此在大陆法系国家,极难产生象英美法系国家的卡多佐、丹宁那样著名的法官。这种状况极不利于司法能力的提高。

四、我国现阶段对成文法局限性应采取的克服手段

(一)依宪法补充。法院能否适用宪法判案,历来有人持否定态度,但笔者认为:宪法序言规定一切国家机关当然包括法院都必须以宪法为根本的活动准则,法院最主要的活动——审判活动也就必须以宪法为根本准则和法律依据,因此在民事、行政诉讼案件中是可以适用宪法原则,引用宪法条文的。但为了维护宪法的尊严,不可随意引用,只有当普通法律无具体规定,而宪法有原则规定及相关精神时,方可作为补充方法援用。在刑事案件中,定罪科刑不需援引宪法,但可把宪法条款作为认定被告人无罪的直接法律根据,否则就剥夺了被告人用宪法条款作无罪辩护的权利。最高法院针对“齐玉苓案”和“工伤概不负责案”作出的司法解释就是很好的说明。
(二)适用法律基本原则和精神。成文法局限性的客观存在,为法官的自由裁量权留下了余地。这就需要寻求一条协调立法与司法相互关系的新途径,即是在部门法中根据其调整的社会关系的基本要求,确定几条具有普遍适用价值和一定弹性的基本原则,把自由裁量权限制在基本原则要求的范围之内。于是法律基本原则也就通过法官自由裁量权的授予与限制发挥着克服成文法局限性的功能。

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