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舟山市人民政府关于印发舟山市城市房屋拆迁管理暂行办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 20:42:00  浏览:8227   来源:法律资料网
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舟山市人民政府关于印发舟山市城市房屋拆迁管理暂行办法的通知

浙江省舟山市人民政府


舟山市人民政府关于印发舟山市城市房屋拆迁管理暂行办法的通知

舟政发(2009)48号


各县(区)人民政府,市政府直属各单位:

《舟山市城市房屋拆迁管理暂行办法》已经市政府第28次常务会议同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。





二○○九年六月二十四日



舟山市城市房屋拆迁管理暂行办法



第一章 总则

第一条 为加强城市房屋拆迁管理,保护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《浙江省城市房屋拆迁管理条例》及有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 在本市城市规划区内的国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本办法。

本办法所称房屋拆迁,是指因实施城市规划或者因其他公共利益、公众安全需要,依法收回国有土地使用权而拆除该地块上房屋的行为。

第三条 房屋拆迁必须符合城市规划,有利于城市旧区改造和生态环境改善,保护文物古迹和有价值的历史建筑。

第四条 本办法所称拆迁人是指市人民政府设立的具体实施收回国有土地使用权并依法取得房屋拆迁许可证的单位。

本办法所称被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人。

第五条 市人民政府对本行政区域内城市房屋拆迁工作实行统一领导,严格控制拆迁规模,督促有关部门依法履行房屋拆迁管理职责,监督拆迁计划执行和拆迁安置用房建设,保障被拆迁人及时妥善安置,切实维护被拆迁人合法权益。

第六条 舟山市人民政府拆迁办公室为负责管理本市城市规划区内国有土地上房屋拆迁工作的行政部门(以下简称房屋拆迁管理部门),对本市城市规划区内国有土地上房屋拆迁工作实施监督管理,并负责对下一级房屋拆迁管理部门的业务指导。

市人民政府有关部门和各区人民政府、各乡镇人民政府、各街道办事处应当按照各自职责,互相配合,共同做好城市房屋拆迁管理工作。

第七条 拆迁人必须依照本办法规定,对被拆迁人给予合理补偿、安置。被拆迁人、被拆迁房屋承租人必须服从城市建设需要,在规定的搬迁期限内完成搬迁。



第二章 拆迁管理

第八条 市城市房屋拆迁的中长期计划、年度计划和安置用房建设计划,由市人民政府组织城建、国土资源、发展和改革等行政管理部门按照城市总体规划的要求,根据本地社会经济发展水平,同时考虑近期新建商品房的市场供应等因素制定。

拆迁年度计划和安置用房建设计划由市人民政府报省人民政府备案。

第九条 拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后,方可实施拆迁。申请房屋拆迁许可证,应当向房屋所在地的市房屋拆迁管理部门提交下列文件:

(一)建设项目批准(备案、核准)文件;

(二)建设用地规划许可证;

(三)国有土地使用权批准文件;

(四)拆迁计划和拆迁方案;

(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。

前款第(三)项规定的国有土地使用权批准文件是指人民政府依法作出的收回国有土地使用权的决定文件。第(四)项规定的拆迁方案应当对临时周转用房和用于产权调换的安置用房作出安排;需要新建安置房的,应当提供安置用地批准文件。第(五)项规定的拆迁补偿安置资金按照拆迁预算的百分之八十确认,专户储存,拆迁人提供的安置房可以折价计入;不足部分由拆迁人在房屋拆迁管理部门规定的期限内补足。

第十条 房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内,对申请事项进行审查;经审查符合条件的,颁发房屋拆迁许可证。

房屋拆迁管理部门在核发房屋拆迁许可证前,应当依法举行听证,就拆迁许可涉及的拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金的落实情况等相关事项听取意见。

第十一条 房屋拆迁管理部门应当自房屋拆迁许可证核发之日起5日内,将建设项目的名称、拆迁人、拆迁范围、搬迁期限、拆迁期限等事项,以公告形式在新闻媒体以及拆迁范围内予以公布,并书面告知被拆迁人。

房屋拆迁管理部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作。

第十二条 拆迁范围公布后,拆迁范围内的单位和个人在暂停办理相关手续期间不得进行下列活动:

(一)新建、扩建、改建房屋;

(二)改变房屋和土地用途;

(三)租赁房屋。

房屋拆迁管理部门应当就前款所列事项,书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限不超过1年;拆迁人需要延长暂停期限的,应当经房屋拆迁管理部门批准,延长暂停期限最长不得超过1年。

第十三条 拆迁人自取得房屋拆迁许可证之日起3个月内不实施拆迁的,房屋拆迁许可证自然失效,并由房屋拆迁管理部门予以公告。

实施房屋拆迁不得超越房屋拆迁许可证核准的拆迁范围和拆迁期限。

需要延长拆迁期限的,拆迁人应当在拆迁期限届满15日前,向房屋拆迁管理部门提出延期申请;房屋拆迁管理部门应当自收到延期拆迁申请之日起10日内予以答复。

第十四条 拆迁人可以自行拆迁,也可以委托拆迁。从事拆迁业务单位应当按照国家和省的有关规定依法取得房屋拆迁资格证书。

房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人,不得接受拆迁委托。

第十五条 拆迁人委托拆迁的,应当向被委托的拆迁单位出具委托书,并签订拆迁委托合同。拆迁人应当自拆迁委托合同签订日起15日内,将合同报房屋所在地的房屋拆迁管理部门备案。

受委托的拆迁单位不得转让拆迁业务。

第十六条 拆迁人应当向被拆迁人公布拆迁补偿安置方案。

拆迁人与被拆迁人应当在公告规定的搬迁期限内,根据本办法规定签订拆迁补偿安置协议。协议应当载明补偿形式、货币补偿金额及其支付期限、安置地点、安置用房面积、搬迁期限、过渡方式、过渡期限、搬家补助费和临时安置补助费、违约责任以及当事人认为需要订立的其他条款。

拆迁租赁房屋的,拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人签订拆迁补偿安置协议。

拆迁房管部门代管的房屋,拆迁人应当与代管人签订拆迁补偿安置协议;代管房屋有使用人的,拆迁人应当与代管人、房屋使用人签订拆迁补偿安置协议。

拆迁补偿安置协议自签订之日起生效。拆迁人应当自协议签订之日起15日内将协议报房屋所在地的房屋拆迁管理部门备案。

拆迁补偿安置协议文本应参照省建设行政管理部门监制的文本制定。

第十七条 被拆迁房屋的房屋所有权证、土地使用权证由拆迁人负责收回。房屋所有权人应在签订拆迁安置协议时委托拆迁人办理相关权证注销手续。拆迁人应在房屋拆除后15日内办理相关注销手续。

第十八条 被拆迁人、房屋承租人凭拆迁补偿安置协议或裁决机关的裁决书等生效的法律文件,申请户口转移以及有关公用事业变更等事宜的,相关部门应当按照有关规定及时予以办理。

被拆迁人及拆迁许可证核发时已出生的被拆迁人子女,可以选择在原房屋所在地或安置房所在地学校就读,学校不得以非本学区学生为由拒绝入学。

第十九条 拆迁补偿安置协议签订后,被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的,拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁,也可以依法向人民法院起诉。仲裁和诉讼期间,拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。

第二十条 拆迁当事人对补偿形式、补偿金额、安置用房面积、安置地点、过渡方式、搬迁期限、过渡期限等内容,在搬迁期限内经协商达不成协议的,拆迁当事人可以向市房屋拆迁管理部门申请裁决。被拆迁人是房屋拆迁管理部门的,由市人民政府裁决。裁决应当自受理裁决申请之日起30日内作出书面裁决;裁决作出之前,裁决机关应当充分听取各方意见。

当事人对裁决不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。除依法需要停止执行的情形外,在复议和诉讼期间如拆迁人已按裁决给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的,复议和诉讼期间不停止拆迁的执行。

第二十一条 拆迁人不得改变尚未搬迁的被拆迁人、房屋承租人原有的供水、供电、供气等基本生活条件。

第二十二条 被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内拒绝搬迁的,由市人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。

市人民政府在作出强制拆迁决定前,应当依法举行听证,就作出补偿安置裁决的主体、程序、依据及被拆迁人拒绝搬迁的理由听取拆迁当事人、有关主管部门及其他相关人员的意见。

实施强制拆迁前,拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项,向公证机关办理证据保全。

第二十三条 拆迁房管部门代管的房屋,拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证。代管人应当就被拆迁房屋的有关事项,向公证机关办理证据保全。

第二十四条 被拆迁房屋有下列情形之一的,由拆迁人提出补偿安置方案,报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁:

(一)有产权纠纷的;

(二)产权人下落不明的;

(三)暂时无法确定产权人的。

房屋拆迁前,拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项,向公证机关办理证据保全。

第二十五条 拆迁设有抵押权的房屋,依照国家有关担保的法律执行。

第二十六条 法律、法规对拆迁军事设施、寺观教堂、文物古迹、归侨侨眷房屋、涉外房屋等另有规定的,从其规定。

第二十七条 城市房屋拆迁涉及公共设施或者各种管线迁移的,由原所有人按规定期限自行迁移,所需迁移费用,由拆迁人给予补偿。

第二十八条 对拆迁范围内的花木、绿地,应当尽可能保留。不能保留的,应当按照国家和省、市的规定办理有关手续。

第二十九条 拆迁人使用拆迁补偿安置资金的,应当经房屋拆迁管理部门审核。拆迁补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿、安置,不得挪作他用。具体管理办法按省建设行政管理部门规定执行。

房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁补偿安置资金使用的监督。

第三十条 房屋拆迁管理部门应当建立、健全房屋拆迁档案制度,加强对房屋拆迁档案资料的管理。

房屋拆迁的档案资料包括:拆迁人从事房屋拆迁的有关批准文件,拆迁计划和拆迁方案及其调整资料,拆迁补偿安置协议及其结算资料,以及其他与拆迁有关的档案资料。

第三十一条 房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁实施单位的监督。



第三章 拆迁补偿与安置

第三十二条 拆迁人应当对被拆迁人按照国家法律、法规和本办法的规定给予合理补偿。

拆迁补偿、安置可以实行货币补偿,也可以实行产权调换。被拆迁人有权选择具体补偿形式。

第三十三条 拆除产权属于学校、医院、敬老院、幼儿园、福利院、居委会等用于社会公益事业的房屋及其附属物,拆迁人应当按照有关法律、法规的规定和城市规划的要求予以重建,或者给予货币补偿。

拆迁非公益事业房屋的附属物,不作产权调换,由拆迁人按重置价格结合成新给予货币补偿。拆迁范围公布后新建、改建、扩建的附属物不予补偿。

第三十四条 拆迁人对被拆迁房屋装饰、装修的补偿价格,按重置价格结合成新评估确定。

第三十五条 拆迁范围内的违法建筑、超过批准期限的临时建筑,必须在拆迁公告规定的搬迁期限内自行拆除,不予补偿。

拆除未超过批准期限的临时建筑,由拆迁人按重置价格结合剩余期限评估后给予货币补偿。

第三十六条 货币补偿或者产权调换的面积,按照被拆迁房屋的房屋所有权证或者其他合法房产凭证记载的建筑面积计算。

第三十七条 被拆迁房屋的货币补偿金额根据房地产市场价格评估确定。评估应当采用市场比较法;不具备市场比较法评估条件评估非住宅房屋价格的,可以采用其他评估方法,并在评估报告中说明原因。

房地产评估机构在确定被拆迁房屋的房地产市场评估价格前,应当听取被拆迁人的意见。

本办法中的评估所需费用由拆迁人承担。

第三十八条 采用市场比较法评估被拆迁房屋价格的,由房地产评估机构根据评估比准价格,结合该房屋具体区位、建筑结构、建筑面积、成新、层次、装修等因素评估确定。

评估比准价格由房地产评估机构根据交易价从高原则从类似房地产中选取3个以上可比实例,进行交易情况、交易日期、区域因素和个别因素修正后确定。

被拆迁房屋属于非成套住宅的,应当根据前款规定选取普通成套住宅作为可比实例。

房管部门应当按月向社会公布本地房产交易信息。

第三十九条 房地产评估机构由拆迁人与被拆迁人共同选定;不能共同选定的,由房屋拆迁管理部门从报名的具备相应法定资格的房地产评估机构中随机确定。参加随机确定的房地产评估机构不得少于3家。随机确定房地产评估机构应当由公证机关现场公证。

房屋拆迁管理部门应当在随机确定房地产评估机构之日起3日前,在拆迁范围内公告房地产评估机构随机确定的时间和地点。

第四十条 被拆迁房屋的市场评估价格实行公示制。

房地产评估机构应当将被拆迁人的姓名、被拆迁房屋的门牌号、评估因素、评估依据、评估价格等主要情况在拆迁范围内公示,接受社会监督。公示时间不得少于10日。

第四十一条 拆迁当事人对评估结果有异议的,可以要求房地产评估机构作出解释。房地产评估机构应当自接到解释要求之日起3日内予以解释。

拆迁当事人对评估结果仍有异议的,按照《浙江省城市房屋拆迁价格评估暂行办法》处理。

第四十二条 房地产评估机构应当遵循公开、公平、公正的原则,严格按照国家房地产估价规范和标准进行房地产市场价格评估。

第四十三条 按照本章规定对被拆迁人进行补偿后,其被拆迁房屋按规定容积率(住宅1.2,办公、商业用房1.5,工业用房0.5,其他用房1.5)占有的土地,不再按照《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十九条规定予以补偿。被拆迁人依法享有使用权的土地,其面积超过被拆迁房屋按标准容积率占有的土地面积的,超过部分的土地按照《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十九条规定予以补偿。

土地使用面积以土地使用权证的记载为准。

第四十四条 拆迁安置地点应当根据城市规划要求和安置房源确定,可以异地安置。

被拆迁地段用于同类商品房建设且被拆迁人选择货币补偿的,被拆迁人享有以同等条件优先购买的权利,并在拆迁补偿协议中予以明确。

第四十五条 实行产权调换的,拆迁人与被拆迁人应当结算被拆迁房屋和安置用房的差价。

被拆迁房屋和安置用房的价格,由同一家房地产评估机构选择同一评估时点,采用相同的方法、标准评估确定。

第四十六条 选择产权调换的被拆迁人有权要求拆迁人提供不小于被拆迁房屋原建筑面积的安置用房。

安置用房应当符合设计规范要求;属于新建房屋的,交付前应当经验收合格。

选择产权调换的被拆迁人,应当与其他业主享有同等权利,履行同等义务,按时足额缴纳物业专项维修资金、物业服务费用。

第四十七条 实行货币补偿的,拆迁人应给予被拆迁人适当奖励。

第四十八条 被拆迁人属于低收入家庭(家庭成员含其配偶、未成年子女),其被拆迁住宅房屋建筑面积每户小于36平方米或人均小于16平方米(家庭成员在市区内有其他住宅房屋的,合并计算)并实行产权调换的,拆迁人应当提供建筑面积不小于36平方米或人均不小于16平方米成套住宅房屋作为安置用房。被拆迁房屋评估价格低于安置用房评估价格的,拆迁人与被拆迁人互不结算产权调换的差价。

前款所称低收入家庭是指在拆迁期限内持有房屋所在地民政部门核发的《最低生活保障证》或《困难群众救助证》的家庭。

被拆迁住宅房屋每户建筑面积,按照房屋拆迁许可证核发时被拆迁人的户籍证和房屋所有权证或者其他合法房产凭证为依据确定。

第四十九条 拆迁房管部门直管住宅公房或者单位自管住宅公房的(包括非成套住宅),房屋承租人享有按照房改政策购房的权利。房屋承租人按照房改政策购房后,拆迁人应当对其按被拆迁人予以补偿、安置。

房屋承租人未按房改政策购房,也未与被拆迁人达成解除租赁关系协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行产权调换的补偿安置方式。安置用房由原房屋承租人承租,被拆迁人应当与原房屋承租人重新签订房屋租赁合同。

第五十条 拆迁房管部门代管的房屋,代管房屋有使用人的,应当实行产权调换;代管房屋无使用人的,由代管人选择补偿安置方式。

选择产权调换的,安置用房仍由房管部门代管;选择货币补偿的,货币补偿金额由代管人专户存入银行。

第五十一条 被拆迁房屋的用途以房屋所有权证登记的用途为准。认定房屋用途以规划、国土资源行政管理部门提供的合法有效文件作为依据。

房屋所有权证未明确用途的,由产权登记部门依照职权或者根据房屋所有人的申请,按照本条前款的规定调查确认。

房屋所有人要求改变原登记用途的,可以在其房屋被列入拆迁范围前,持有关文件向产权登记部门申请变更登记。

第五十二条 1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前已改变房屋用途并以改变后的用途延续使用的,根据房屋所有人的申请,按改变后的用途认定,由房管、国土资源部门变更登记;其中改为商业用房的,应当持有合法有效营业执照。

1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行后至2002年6月30日之前未经规划、国土资源部门同意改变用途从事商业经营,并以营业用途延续使用至今,且持有合法有效营业执照、税务部门完税证明的,根据房屋所有人的申请,经规划、国土资源部门审核同意,可以按照改变后的用途认定。

被拆迁房屋有下列情形之一的,不得进行房屋用途变更认定:

(一)2002年7月1日以后未经规划、国土资源行政管理部门批准,自行改变房屋用途的,按原用途认定。

(二)私有住宅改变为非住宅并将其出租的;

(三)二层以上(包括)二层的住宅以及车库、车棚、地下室、半地下室、阁楼;

(四)一层建筑变更认定为商业用房的,其进深超过该房屋沿街建筑面宽(以结构自然间为基数)2.5倍以及进深超过10米以上部分。

改变房屋用途,按规定应当交纳土地出让金的,房屋所有人应当在变更登记前依法补交土地出让金。

第五十三条 住宅房屋的被拆迁人选择产权调换的,拆迁人应当自领取房屋拆迁许可证之日起24个月内将被拆迁人或者房屋承租人安置完毕。其中,将拆迁地块上建设的高层房屋作为产权调换用房的,拆迁人应当自领取房屋拆迁许可证之日起36个月内将被拆迁人或者房屋承租人安置完毕。

过渡期间的周转用房可以由被拆迁人或者房屋承租人自行解决,也可以由拆迁人提供。被拆迁人或者房屋承租人有权选择具体的过渡方式,拆迁人不得强迫或者拒绝。

拆迁人提供周转用房的,被拆迁人或者房屋承租人应当在得到安置用房的4个月内腾退周转用房。

第五十四条 住宅房屋的被拆迁人或者房屋承租人自行解决周转用房的,拆迁人应当从其搬迁之月起到安置房通知交房后的4个月内支付其临时安置补助费。临时安置补助费按照当地租赁与被拆迁房屋相当面积、地段的住宅用房所需费用的平均价格确定,但每户每月临时安置补助费不得低于保障其基本居住条件所需费用。具体标准由市人民政府根据当地物价水平确定,每年至少公布一次。

拆迁人超过拆迁补偿安置协议规定的过渡期限未提供安置用房的,应当自逾期之月起按照原标准的2倍支付临时安置补助费,补偿被拆迁人或者房屋承租人因延期使用安置用房的损失。

拆迁人提供周转用房的,周转用房应当与被拆迁房屋的居住条件相当,并能够满足被拆迁人或者房屋承租人基本居住条件,拆迁人不再支付临时安置补助费。拆迁人超过协议规定的过渡期限未提供安置用房的,除继续提供周转用房外,还应当自逾期之月起按照规定标准支付临时安置补助费,补偿被拆迁人或者房屋承租人因延期使用安置用房的损失。

第五十五条 拆迁人应当支付住宅房屋的被拆迁人或者房屋承租人搬家补助费。搬家补助费标准由市人民政府确定,每年公布一次。

实行产权调换的,被拆迁人或者房屋承租人从临时周转用房迁往安置用房时,应当再次支付搬家补助费。

第五十六条 拆迁非住宅房屋造成停产、停业引起经济损失以及搬迁、安装、过渡等费用,由拆迁人给予一次性补助,补助金额经评估后确定。

属于生产型企业一次性投入无法搬迁的设施设备,按重置价结合成新由拆迁人给予补偿。



第四章 法律责任

第五十七条 违反本办法规定的,按照国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《浙江省城市房屋拆迁管理条例》相关规定进行处罚。



第五章 附则

第五十八条 在城市规划区外的国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,依照本办法执行。

第五十九条 各县国有土地上的房屋拆迁补偿安置实施办法,由县人民政府参照本办法制定。

第六十条 本办法自2009年8月1日起施行。本市以前制定的有关国有土地上城市房屋拆迁的规定与本办法不一致的,以本办法为准。

本办法施行前已经核发房屋拆迁许可证的,按原拆迁政策执行。

 
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            运动伤害案件中自甘风险与公平责任的适用问题

             天津市第一中级人民法院 民一庭 邵丹

一、运动伤害案例的发生与解决
2003 年 9 月 6 日 下午 5 时,原告张少龙、被告袁啸与他人在湖南中医学院足球场踢 5 人对 5 人的足球赛。被告袁啸上场后,原告张少龙与湖南中医学院学生杨胡伟坐在球门一侧底线看球。被告袁啸在和他人争球时,将足球踢向球门,但足球击中了原告张少龙的左脸。当时,双方没有发生争执。
2003 年 9 月 12 日 ,原告张少龙同时在湖南中医学院,湖南中医学院第一附属医院进行门诊治疗,诊断结论均为左耳膜外伤性穿孔。此后,原告张少龙一直在湖南中医学院第一附属医院进行治疗。 2003 年 10 月 9 日 ,湘雅二医院司法鉴定中心受长沙市公安局雨花区分局砂子塘派出所委托,对原告张少龙的伤情作出湘司鉴( 2003 )第 849 号《司法医学鉴定书》,鉴定结论为:左耳膜外伤性穿孔,评定为轻伤。 2003 年 10 月 21 日 ,原告张少龙诉请长沙市雨花区人民法院,请求依法判决被告袁啸赔偿其误工费、交通费、营养费、医疗费共计 8 000 元整。
一审法院审理后认为:足球比赛是一种激烈的对抗性竞技运动,冲撞、抢夺、扑救、射门是基本的运动行为。在强烈的身体对抗中,很可能出现人身损害的后果,即既有可能被其他参赛者所伤害,也有可能伤害其他参赛者,观众也有可能在足球场这个特定的区域内受到伤害。因此,参赛者和观赛者都应对足球运动的风险有明确的认识,他们自愿参赛或自愿观看这种带有危险性的体育运动应视为“同意甘冒风险”,只要致害人没有侵害受害人的恶意或违反比赛规则,参赛者对引起损害后果就没有过错,不构成侵权,受害人受到损害应当损失自担。原告张少龙作为成年人,又是足球爱好者,具备了一定的认识和判断能力,应当知道参加足球活动包括在足球场内观看比赛时可能存在的危险,但其在下场后坐在球门附近观看球赛,也就对可能发生的危险甘冒风险;并且,原告张少龙没有证据证明被告袁啸具有伤害其身体的恶意或严重违反规则的行为。因此,被告袁啸的行为不构成侵权,原告张少龙应自行承担其所受损失。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:驳回原告张少龙的诉讼请求。
宣判后 , 原告张少龙不服一审判决 , 向湖南省长沙市中级人民法院上诉称:足球是人们普遍爱好的体育项目。足球运动本身不存在人身伤亡的危险 , 也不能把观看该项运动视为同意甘冒风险 , 且中医学院体育场不是社会福利公用设施 , 被上诉人擅自闯入足球场 , 是违规行为。足球伤人是一种侵权行为 , 上诉人被被上诉人踢伤是事实 , 故原审法院的判决是错误的 , 应由被上诉人承担上诉人所损失的全部费用。
二审法院经审理后 , 认为:参赛者和观赛者都应对足球运动的风险有明确的认识。上诉人张少龙作为成年人 , 又是足球爱好者 , 具备了一定的认识和判断能力 , 应当知道在足球场内观看比赛时可能存在的危险 , 但其在下场后坐在球门附近观看球赛 , 其并未避免能预见的危险,应承担过错责任。但上诉人张少龙被被上诉人袁啸踢伤的事实存在 , 应认为过失过错行为 , 风险应共担。根据公平、合理的原则 , 被上诉人袁啸也应承担相应的责任。原审法院认定事实清楚 , 适用法律错误 ,判决欠妥。据此 , 依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项之规定 , 判决如下:1、撤销长沙市雨花区人民法院 (2003) 雨民一初字第 1574 号民事判决书的判决 。 2、张少龙共用去的医疗费 1433.5 元 法医鉴定费 470 元 , 共计 1903.5 元 , 由张少龙与袁啸各承担一半。 [1]
二、案例引发的理论思考
(一)自甘风险理论与实践
在英美法上称之为Assumption of Risk,主要适用于过失侵权行为(Negligence),如何处理,有二种见解。英国法院有认为被告自甘风险时,原告并未违背其注意义务(duty of care),不成立过失侵权行为。亦有认为被告主张原告自甘风险的抗辩时,得除去过失侵权行为效力。无论采取何者,其结果均属相同,即原告不得请求过失侵权行为损害赔偿。在英美法上除Assumption of Risk外,尚有Comparative Negligence(比较过失)。由于Assumption of Risk 使原告完全不能请求损害赔偿,过于僵硬,常造成不合理的结果,甚受批评,故法院(尤其是美国法院)常越避Assumption of Risk,而认定系属Comparative Negligence。亦有试图将此二种抗辩融合为一,以利个案适用,发展趋势实值注意。 [2]
在德国法上,自甘风险称为Handeln auf eigene Gefahr (或Einwilligung in Risiko),实物上见解历经变迁,早期认为是默示合意免除责任,其后解释为被害者的允诺,具阻却违法性。最近则强调此属与有过失问题。 [3]
王泽鉴认为,自甘风险指明知某具体危险状态的存在,而甘愿冒险而为之。[4] 王利明认为,受害人自甘冒险是指受害人已经意识到某种风险的存在,或者明知将遭受某种风险,却依然冒险行事,结果使自己遭受了损害。[5] 张新宝认为,受害人同意作为一种正当理由的抗辩,是指由于受害人事先明确表明自愿承担某种损害结果,行为人在其所表示的自愿承担的损害结果的范围内对其实施侵害,不承担民事责任。并且认为应当同时符合四个要件:1.受害人事先明示的真实意思表示。2.行为人主观上的善意。3.不超过同意的范围和限度。4.受害人之同意不违反法律与社会公德。 [6]
从上述英美法及德国法的理论与实务发展和我国法学家的理解与阐述,可以看到,理论和实践中对“自甘风险”的认识有着一个逐渐的转变过程,起初的把它作为被害人的 “同意”、“允诺”,从而使得“自甘风险”成为抗辩的事由,最终使得受害人不能请求赔偿,后注意到此种结果会导致不合理的结果,受到诸多诟病,虽对此理论进行了发展,现在趋向于纳入“与有过失”或者“受害人部分过错”的范围,让原被告根据其在导致损害所承担的原因力大小承担相应的责任。当遇到“自甘风险”的情况时,由法院衡量当事人对损害或扩大的原因力,以合理分配其责任。
我国法律虽然没有对 “自甘风险”或者自愿承担危险的免责事由,但是《民法通则》第131条规定:“受害人对损害的发生也有过错的,可以减轻受害人的民事责任。”《人身损害解释》第2条规定:“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”上述的法律规定和司法解释对于受害人有过错采取了比较严格的规定,使得较偏重于保护受害人利益,有矫枉过正之嫌。最近通过的《侵权责任法》第26条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”本条规定赋予了法官自由裁量权,法官可以根据不同的案件权衡受害人的过错程度,相应减轻侵权人的责任,至于采用比较原因力说、比较过错说、还是折衷说[7] ,需要根据案件的实际情况进行选择。
(二)公平责任理论
公平责任,又称衡平责任(Billigkeitshaftung)或“具体的衡平主义(Prinzipderkonkreten Billigkeit)”[8] 在台湾地区侵权法中的衡平责任仅指一为无行为能力人或限制行为能力人的衡平责任,一为雇佣人的衡平责任。[9] 王利明认为公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错,但是按照法律规定又不能适用无过错责任的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上,判令加害人对被害人的财产损失予以适当补偿。[10] 他认为我国民事侵权体系是由过错责任原则、严格责任原则、公平责任原则所组成的。过错责任是一般原则,严格责任是各种特殊侵权原则,公平责任是弥补过错责任原则不足、补救当事人的原则。[11] 但是很多学者不认同把公平责任作为一个归责原则,杨立新认为,一是《民法通则》并没有规定公平原则是归责原则;二是公平原则调整的范围过于狭小且不属于严格的侵权行为;三是实践中双方都无过错的损害纠纷并非一律使用这个规则。[12] 张新宝也不同意将公平责任原则,一是缺乏法律依据;二是没有具体对象;三是认识论上的考察。[13]
考量上述观点,对于公平责任是否可以作为侵权责任法的归责原则分歧比较大,但是最终《侵权行为法》支持了反方的观点,旗帜鲜明的在第6、7条规定了侵权责任法的归责原则是过错归责原则、无过错责任归责原则。并且第24条认为,公平责任是一种侵权损害赔偿的形态和损失分摊的规则,而不是侵权归责依据问题,是按照侵权归责原则,行为人不构成侵权,不应当承担侵权责任的情形下,受害人的损失按照公平原则由双方当事人分担,解决的是损害的分担问题。是侵权损害赔偿原则,不是侵权行为归责原则。[14] 运用公平责任审理案件中应当把握两点,一是损害应当是财产性损害和人身损害中的医疗费、护理费、误工费、丧葬费;二是应当充分考虑当事人的经济情况。[15]
三、运动侵害案件的自甘风险理论与公平责任法律适用
(一)运动侵害案件中适用两种理论的基本选择理念
根据上述对自甘风险理论的分析、总结,我们可以看出现在对于“自甘风险理论”的通说理论核心是受害人的“有过错”,让原被告根据其在导致损害所承担的原因力大小承担相应的责任。根本上讲是过错规则原则在原被告双方都有过失的情况下的具体运用,运用“自甘风险”的法律后果也是针对受害人就其过错程度、原因力情况对侵权人的侵害赔偿责任进行相应的减除。因此,在运动致害案件中关键问题是认定受害人是否有过错,如果受害人有过错的将自己置于风险状态中那么就可以运用“自甘风险理论”对侵害人进行相应的责任减除。法官在行使此项自由裁量权时,应当根据不同的案件判断、权衡受害人的过错程度,相应减轻侵权人的责任,并且根据案件的实际情况进行选择比较原因力说、比较过错说、还是折衷说。
根据上述对公平责任的分析、总结,我们可以看出现在对于“公平责任”的通说理论、立法实践核心是受害人、行为人的“无过错”,让原被告在损害发生时都没有过错的情况下,行为人的行为依据侵权归责原则不构成侵权的前提下实现损害结果承担公平化的一种侵权损害赔偿的形态。受害人的损失按照公平原则由双方当事人分担,解决的是损害的分担问题。在运用公平责任时,结合王利明的观点[16] ,应当注意1.损失程度与负担能力的结合,2.损害程度与受益情况结合,3.损害程度与受害人情况结合。
(二)运动伤害案件中适用两种理论的类型化问题
本文所说适用理论的类型化问题是指哪种类型的运动伤害案件使用什么理论进行分析、裁判的问题。
1.以运动员的身份为划分标准
以此划分标准可以将运动侵害划分为职业运动员运动侵害或有组织运动员运动侵害或业余运动员运动侵害。
(1)在职业体育运动员运动侵害中,不能仅仅依靠侵权责任法来救济,而是应当主要依靠非侵权行为补偿体系和社会安全保障体系进行救济,作为自甘风险理论和公平责任理论是属于依靠侵权责任法来救济的途径。
依照王泽鉴的三阶层损害赔偿或补偿体系的理论[17] ,他根据社会经济发展情况将损害赔偿补偿制度分成了:第一层的侵权行为法,第二层的无过失补偿(非侵权行为补偿),第三层的社会安全保障。并且认为随着社会经济发展状态由低到高的不同阶段,三个层次基本上由倒金子型转为平方型(平衡型)进而转向金字塔型。
而我认为,此种理论在运动伤害中也可以得到充分的体现,在具有高度商业化、职业化、专业化的职业运动中,解决职业运动员的侵害案件中应当主要依靠社会安全体系和无过失补偿制度来解决损害补偿问题。依据有以下几点:
首先,职业运动员的运动侵害事由的发生基于其职业的特征,职业运动员把运动训练和比赛作为其谋生的手段,训练和比赛是其工作内容,运动员与其所在的运动组织、机构、俱乐部是一种劳动关系或者雇佣关系,其运动过程中发生的侵害他人或者被他人侵害在性质上应当类比因工伤害或受伤,因其伤害他人或者受他人伤害应当由其所在的组织、机构、俱乐部承担相应的补偿、赔偿责任;
其次,根据职业运动特点及惯例,除非故意地以伤害对方身体至其伤残为目的的行为应当依侵权责任法的过错原则追究其民事赔偿责任或者以刑法的故意伤害理论追究其刑事责任的,其他在职业运动过程中的伤害或者被伤害事件中通常都是组织、机构、俱乐部承担相应的损害补偿、赔偿;
再次,在大多数的发达国家都规定,俱乐部、体育联合会、体育协会举行比赛必须给运动员上保险,同时运动员、教练、志愿者等参加有关俱乐部的训练活动也必须上保险[18] 。在我国,体育长期以来是“举国体制”,运动员伤、残、病都由国家负责,因此基本上不需要商业保险,运动员也养成了一种“依靠”思想。而随着我国体育产业不断向市场化方向发展,体育组织、运动员都不断变成市场经济中的一员,需要自己为自身的安全保障负责。由于有关体育组织、运动员及广大普通体育健身者风险意识不强,存在侥幸心理,因此缺乏主动投保的积极性。[19] 我国现有的关于体育保险的相关法律规定有《国家队运动员伤残事故程度分级标准》、《国家队运动员伤残事故程度分级标准定义细则》、《国家队运动员伤残保险试行办法》、《优秀运动员伤残互助保险试行办法》等,存在如覆盖面小、保障程度低等问题。另外,并没有专门的对体育主办方、组织者、体校学生保险的规定。[20] 目前我国的体育保险主要险种有:运动员伤残和死亡保险、公众责任险、财产险等,其他的国际上较常见的有关重大赛事的保险,如“赛事取消保险”、“电视转播取消保险”、“俱乐部降级保险”、“赞助取消保险”、其他财务风险保险等,在国内还是空白。[21] 可见,在我国现行的法律制度现状和保险险种设置以及各组织、机构、俱乐部的投保现状完全可以涵摄职业运动中损害赔偿问题;
最后,在职业体育运动中,可以由多元化的纠纷解决机制,依照侵权责任法的诉讼解决机制并非唯一的途径,并且具有其他解决途径优先适用的趋势。我国《体育法》第33条规定,“在竞技体育运动活动中发生纠纷,由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立和仲裁范围由国务院另行规定。”但是,作为外部救济手段的体育仲裁制度尚未建立。随着我国运动职业化进程的发展和商业化运作的正当化、规范化,利用行业内部救济途径、调解、仲裁、诉讼相结合的方式解决职业运动员的运动伤害问题是一个不可阻挡的发展趋势。
(2)在有组织运动员运动侵害中,我们这里讲的有组织运动是区别于职业运动员的组织活动,较常见的是机关、事业、企业、单位、组织、机构等(以下简称“供职组织”)的职员、员工、成员在其组织、协调下进行的团体性比赛、联谊、聚会中的运动过程中,个体运动员不是以个人身份参加相应的训练、活动、比赛,而是有一定的代表其所在“供职组织”的性质前提下发生的伤害他人或者被他人伤害的情况。在此种情况,我认为可以运用 “自甘风险”理论,但是运用这种理论的承担风险主体应当是具有组织作用和地位的“供职组织”,由于其运动员是为其“供职组织”的利益进行体育运动,其进入这种体育风险状态的原因是由于维护并考量后的结果,应当由“供职组织”承担相应的风险,但是“供职组织”承担的风险限于所实施运动种类的类型,较为高对抗、难度、受伤害机率较大的运动,则“供职组织”承担的风险越大,对抗程度、难度、受伤机率较小,则“供职组织”承担的风险较小,超过其风险范围内的超出部分伤害结果应当由行为人承担相应的赔偿责任,但是这种伤害如果是由于行为人的故意或者蓄意伤害而实施的行为造成的,那么应当依据侵权责任法的过错原则追究民事侵权责任或者依据刑法的故意伤害理论追究其刑事责任。
(3)在业余运动员运动侵害中,可以充分利用两种理论来解决相关问题,如果从事的运动项目是激烈程度较高、身体对抗性较强的运动可以运用“自甘风险”理论,但是其风险程度也视运动的类型不同而有所区别,对抗性、激烈程度较小的运动,运动员承担较小的风险,侵权人应当承担较大的赔偿份额;对抗性大的运动,运动员承担较大的风险,侵权人应当承担较小的赔偿份额。但是对于侵害行为基本上属于偶发事件的基本上属于低风险、低对抗性运动中的双方都没有过错的损害案件,不能通过“自甘风险”理论来解决问题,应当适用公平责任原则,综合考量双方的经济条件和损害的程度。
2.以业余运动的激烈程度、身体对抗性、强度为划分标准
以此划分标准可以将业余运动侵害划分为高风险性运动侵害、一般风险性运动伤害、低风险性运动伤害。
(1)在高风险性运动伤害中,高风险运动是指在运动过程中比较激烈、具有很强的身体对抗性、甚至运动本身就是鼓励一种符合规则的“暴力”,比如拳击、击剑、摔跤、柔道、跆拳道等运动,在此类运动中业余运动员在运动开始之初就应当以理性人能够认识到侵害后果的角度认识到参加此类运动就意味着伤害到别人或者被别人伤害,只要在规则允许范围内的伤害都应当由双方自己承担相应的法律后果,承担自己参加此项高危险运动的相应后果,但是不能违反规则,如违反规则引起的伤害则不在“风险”涵摄内容中,不能运用“自甘风险”理论予以违法性阻却,行为人在违反规则的情况下依照侵权法理论的过错责任原则追究侵权人的损害赔偿责任。
(2)在一般风险性运动伤害中,一般风险是指在运动过程中具有一定的身体对抗性、激烈性,在此项运动中业余运动员在运动开始之初就应当以理性人能够认识到的一般侵害后果的角度认识到,参加此项运动就意味着有一定可能性会伤害到他人或者被他人伤害到,比如棒球、垒球、篮球、足球、排球、手球等运动,但是此类运动所涵摄的“风险”要明显小于高风险类运动,机率也明显低于高风险类运动,因此参加此项运动的运动员所承担的风险要略低,对侵害人的风险要求较高,对受害人的风险要求较低,而且“风险”只涵盖在规则允许情况下所导致的损害,超过“风险”程度的重大伤害的超出部分应当由侵害人承担,由于违反规则导致的伤害由于不为“风险”所涵摄,因此违反规则的伤害只能由侵害人承担。
(3)在低风险性运动伤害中,低风险是指在运动过程中具有轻微的身体对抗性、激烈性,如羽毛球、网球、乒乓球等运动,在此项运动中业余运动员在运动开始之初即使以理性人的角度也不会预见到伤害他人或者被他人伤害的后果,伤害发生的机率、程度都是比较小的,在从事此项运动中发生伤害是一种低概率事件,因此运用“自甘风险”理论就不具有合理性,从事此类运动不能视为是进入了一定“风险”范围。在此类损害发生后,只能根据公平责任来衡平双方利益,对损失进行合理分摊。但是在运用此项公平责任时,应当注意以下两点:
第一、应当对损害的性质进行划定,对于财产性损害或者人身损害中的医疗费、护理费、误工费、丧葬费可以归入损失费用,由双方分担损失。非财产性损害中的精神损害则不能提出依此公平责任进行分担。
第二、应当充分考量双方当事人的经济条件。这些经济条件包括当事人的实际经济收入、必要经济支出、应对家庭和社会承担的经济负担。法院可以考量双方经济条件和能力将损失在两方之间进行分摊,也可以在进行考量双方财产状况对比、损失大小等因素的基础上,裁定由一方承担所有损失。如果行为人的经济状况好于或等于受害人的经济状况,应当由行为人承担更多的经济损失。由受害人承担更多损失时应考的主要是:(1)当受害人因损害发生造成经济条件严重恶化时,可考虑由经济条件较好的承担全部损失;(2)当行为人自身经济条件非常困难时,可以考虑有经济状况较好的承担全部损失;(3)当损失显著轻微时,可以考虑由受害人承担;(4)如果受害人已经通过保险分散了部分风险,那在分担损失时,可以酌情让受害人承担更多损失。[22]
3. 以受害人是否业余运动员为划分标准
以此划分标准可以将运动侵害划分为对业余运动员运动侵害或对其他人员运动侵害。
(1)在对业余运动员侵害中,由于业余运动员是运动的参加者,对于所参加运动的类型、激烈程度、对抗程度、风险程度有最为直接的了解,而且对于该运动的风险大小、可能发生的损害他人、被他人损害的可能性有较为直观的了解,根据“理性人”的标准进行衡量,使得受害人在“风险”范围内承担相应的受侵害风险,侵害人在“风险”范围内免除相应的侵害责任,但是此种“风险”应当是运动中的合理冲撞、规则允许的身体接触所导致的伤害,而不能是违反规则的身体伤害或者以故意给他人身体带来伤害的故意报复,不能运用“自甘风险”理论来减轻或免除相应责任。
(2)在对其他人员运动侵害中,由于其他人员也分成与运动相关的人员和与运动无关人员两类,因此,适用不同的标准进行区别。与比赛相关的裁判人员等,属于运动中不可或缺的一部分,他们应当与运动员一样承担与运动类型相匹配的相应程度的“风险”。而与运动无关的人员就不能适用“自甘风险”理论,例如,在一个开放的运动场内,跑道上有人在散步或者慢跑,操场上有自行组织的人员进行足球运动,在一方前锋进行射门时,将球射偏,打在跑道的散步或慢跑人员的脸上,造成眼睛视网膜脱落,那么就不应当适用“自甘风险”理论,而是运用公平责任进行损害分担。正如合同领域的“合同相对性”原理,“自甘风险”也应当有其限定范围,在其限定的与此项运动有关的人员应当承担相应的风险,超过了此范围“自甘风险”理论就失去了适用的合理性,只能是根据双方均无过错的事实,运用“公平责任”比较双方的经济实力、条件和损失的大小进行衡量,以合理分摊伤害所带来的损失。
(三)前述案例适用理论分析
利用上述的两种理论运用类型化分析的结论,案例中的伤害为业余运动中运动员对参观比赛人员的伤害问题,应当运用“自甘风险”理论进行分析判断。总的原则为参观比赛人员应当是与比赛有关人员,应当承担相应的“风险”,况且其观看比赛的地点是球门旁边,“风险”程度也相对较大,因此法院可以判令侵害人承担少量的责任。
从权利的角度谈刑事诉讼主体的地位

王春峰springlord@yeah.net


绪 言

刑事诉讼程序包括广义和狭义两种,广义的刑事诉讼程序从立案、侦查阶段开始直至生效裁判被执行,狭义的刑事诉讼程序仅指审判阶段 。本文仅以狭义的刑事诉讼程序中的公诉案件为典型讨论刑事诉讼各主体的地位。
刑事诉讼程序中的主体包括控辩审三方,控方是指检察官和被害人,辩方包括被告人和为被告人提供辩护的辩护人,审判方是法官,还包括参与审判的陪审员。刑事诉讼中各主体的地位问题,实际上就是各主体相对地位高低的问题。这是一个在理论上有一致认识的问题,那就是刑事诉讼中各主体地位应当平等。但是在实践中也同样有一致的认识,那就是刑事诉讼中各主体的地位不平等。
对于各主体在刑事诉讼中的地位,我国在立法上没有明确的规定。尽管在立法上没有哪一部法律法规公开宣称各个刑事诉讼主体在地位上存在差别,但在实践中各个主体的地位差别是显而易见的。我国在刑事诉讼庭审中的位置设置就是刑事诉讼各个主体地位不平等最直观的体现:法官居中坐在高出其他人之上的审判台上,前面检察官和律师左右相对而坐,再往前正对着法官并且位置通常要低一些的是被告席,被告在庭审中往往也不能像其他人一样坐着,而是被要求站着参加诉讼。这种对被告的歧视性设置被称之为“接受人民的审判”。
刑事诉讼中主体的地位是由刑事诉讼的目的决定的。我国的主流观点认为,刑事诉讼有双重目的,即打击犯罪和保护人民,打击犯罪是首要的目的 。国外刑事诉讼理论中将刑事诉讼划分为两种主要的模式:犯罪控制模式和正当程序模式,这两种不同的诉讼模式所要实现的也主要是这两个目的,只是前者侧重于打击犯罪,后者侧重于保护人权 。在以打击犯罪为首要目的的刑事诉讼程序中,国家权力的行使是被优先考虑的,被告人相对于行使国家权力的起诉机关与审判机关处于弱势地位。在以保护人权为首要目的的刑事诉讼程序中,被告人的平等主体地位才能够得到保障。
我国的刑事诉讼程序带有强烈的权力本位意识,对程序的设置处处体现着权力的要求,而很少出于对公民权利的考虑,这在刑事诉讼中各个主体的地位关系上有着明显的反映。在刑事诉讼各主体地位的比较中,被告人的地位是最低的一方,被害人也主要是作为检察官的证人出现在刑事诉讼程序中。也就是说,作为纠纷双方当事人的被告人和被害人在刑事诉讼程序中是最不受重视的,辩护人的地位与作用在刑事诉讼中也没有受到应有的重视。而与此相对应的是检察官拥有不恰当的强势地位,对被告人拥有居高临下的优势。法官由于拥有控制刑事诉讼进程、决定刑事诉讼结果的权力,一向被视为刑事诉讼的中心,当然作为裁判者的法官在刑事诉讼程序中的地位优势更是不容质疑的。刑事诉讼中的这种地位差别是权力本位思想的反映,体现着立法和司法实践对公民权利的漠视,这种不平等设置是与我国人民当家作主的社会主义体制不相符的。
现代民主社会,权利本位的思想已成为人们的共识,一个公正的司法程序所能起到的作用就在于保护公民权利和限制国家权力。“公正的司法程序充溢着保护当事人权利的精神,公正的司法程序符合限制国家权力的精神” ,维护公民权利是刑事诉讼程序的目的,从维护公民权利出发才能塑造出一个公正的刑事诉讼程序。提高刑事诉讼中被告人与被害人的地位尤其是被告人的地位是保障公民权利的要求,是人民主权的要求,是社会主义国家权力为民所用的要求。提高辩护人的地位,是保护被告人权利、有效约束国家权力的重要环节。本文拟从保障公民权利的角度,从国家权力与公民权利的关系的角度入手分析刑事诉讼中各主体的地位。本文按照刑事诉讼中控辩审三方格局分别论述,由于审判权和检察权并不属于法官和检察官个体所享有,所以对法官和检察官在刑事诉讼中地位和相互关系的论述要从法院和检察院入手。






第1章 辩方在刑事诉讼中的地位

刑事诉讼中的辩方包括被告人和辩护人,被告人是辩方的主要组成部分,辩护人起着弥补被告人的不足、帮助被告人保护自己权利的作用。刑事诉讼程序是以对被告人定罪量刑为核心进行的,被告人毫无疑问应当是刑事诉讼的最重要的组成部分。但与其在刑事诉讼中的重要性相对应的却是被告人在刑事诉讼中的地位是最低的一方,其辩护人在刑事诉讼中的地位与作用也往往得不到应有的重视。甚至在资本主义社会之前,被告人在刑事诉讼中还不是一个真正意义上的“主体”,在诉讼中没有保障自己获得公正对待的必要权利,只是作为诉讼中的“客体”任由法官处理,“在十九世纪控诉式程序被欧洲大陆国家普遍采行后,被告人在程序法才开始有独立的法律地位,成为一种诉讼主体。” 。可以说,被告人在刑事诉讼中的地位反映着刑事诉讼制度发展的程度,反映着一个国家民主发展的程度。对维护刑事诉讼被告人的平等地位的重视程度,则反映着一个国家的政府和民众民主意识的发展程度。“在某种程度上,刑事诉讼的发展史实际就是被告人人权保障不断得到加强的历史,也是被告人诉讼主体地位不断提高的历史”。

1.1 被告人在刑事诉讼中的地位

刑事诉讼中被告人的地位是刑事诉讼主体地位问题的核心。我国刑事诉讼主体地位是一个偏离正确方向的体系,被告人的地位则是这个体系中偏离正确方向最远的部分。实现刑事诉讼中各主体地位平等主要是要纠正被告人地位的偏差,提高被告人在刑事诉讼中的地位,从而实现刑事诉讼中主体地位的平衡,为实现刑事诉讼的公正奠定基础。

1.1.1 我国刑事诉讼中被告人弱势的根源

我国刑事诉讼中被告人的地位处于弱势的根源在于我国的刑事诉讼制度是在权力的驱动下运行的,公民权利在刑事诉讼中只是权力运行的客体,被告人在刑事诉讼中也只是司法的客体,他的地位是无法同作为司法权力的行使者的检察官和法官平等的。我国的民事诉讼法和行政诉讼法都规定了当事人地位平等 ,而刑事诉讼法中没有相关规定,实际上在刑事诉讼中只承认公民之间的平等,但作为国家代表的检察官与被告人的地位是不平等的。
从刑事诉讼法的规定可以看出,立法者是从国家机关的角度、从权力行使者的角度来制定规则的。在立法中赋予了国家机关充分的权力,而对犯罪嫌疑人、被告人以及刑事案件的被害人着墨甚少,而且多是义务性的规定。更重要的是,对国家机关的权力缺乏有效的制约和制裁机制,而对犯罪嫌疑人、被告人的权利规定较少或者即使有规定也缺乏有效的贯彻和保障机制。刑事诉讼程序的规定多是以便于行使权力(包括侦查、起诉、审判权)为目的制定的,以《刑事诉讼法》中对强制措施的规定为例,《刑事诉讼法》第五十二条规定“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审”、第七十二条规定“人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人,公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人,都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候,必须立即释放,发给释放证明”、第七十三条规定“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的,应当及时撤销或者变更……”。这些对犯罪嫌疑人、被告人的保障只是一种书面上的表示,在实践中缺乏有效的操作机制,法院以及检察院是否按照规定来做,主动权在于他们自己,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人是不可能据以主张权利的。
我国的刑事诉讼立法更多地考虑了司法机关工作的便利性,相应的忽视了对权力行使对象的保护。虽然新刑事诉讼法较之以前强调了对公民权利的保护,在一定程度上限制了国家权力行使的任意性,但从实际效果上看,距我们要实现的目标还有很大差距。“从新刑事诉讼法实施近五年来看,新文本所增设的权利符号基本上沦落成了没有具体指涉对象的自我指涉的符号,刑事司法实践在很大程度上仍然是由"惯习" 所驱使,它依然未摆脱打击犯罪的工具面相:在侦查阶段律师仍然很难介入诉讼;刑讯逼供、久押不决、超期羁押的情况仍然存在;庭审走过场的现象也未见有多大改观;非常规化的"严打"活动仍在根据形势的需要被反复发动;甚至像公开审判这样的现代司法原则,本来是用来监督权力的正当行使,也被置换为用来展示犯罪、威慑犯罪……” 。仍以对强制措施的规定为例,对司法机关行使权力的限制性规定、采取强制措施的标准基本上是由司法机关自己掌握的,缺乏明确的客观性标准,并且对错误采取强制措施的制裁没有明确规定。
对刑事诉讼的被告人歧视以及对犯罪实施惩罚是对保护人权目的的逾越,是走到真理另一面的谬误。国家权力在公民权利面前可以为所欲为,国家权力的行使者在公民面前高高在上,是中国的司法制度在立场上的错误,它违背了人民主权的原则,违背了国家权力为公民权利服务的社会主义性质。从维护公民权利出发,在刑事诉讼中国家权力不能任意侵犯被告人的合法权利,不能为了司法权行使的便利对被告人、犯罪嫌疑人滥施刑罚。在刑事诉讼中对强制措施的运用只能以必要性为原则,可以不施行就不应施行,可以用监视居住就不应适用羁押。事实上,绝大多数案件都没有必要采取羁押措施,而我国在羁押中存在的限制被羁押者与其亲属、律师会面的措施更没有存在的必要,是对公民权利的粗暴践踏。人民民主要求所有公民在政治权利上的平等,要求任何人不能拥有剥夺、限制他人权利的权力,而只有出于前述目的才可以对具有侵害性的社会成员施以必要的限制措施。但这一限制决不能成为实施惩罚性措施的理由。刑法和刑事诉讼法的目的只能是保护人权,而不能是惩罚犯罪。超过必要限度的强制措施是国家权力对公民权利的侵犯,是国家对公民实施的犯罪。
作为法治高度发达的美国,其司法制度可以给我们提供很好的借鉴。美国司法中正当程序的原则 都可以视为是为保障被告人和犯罪嫌疑人的权利而设置的,可以看出美国的司法制度对保障被告人和犯罪嫌疑人权利的重视。正当程序并不只是为了保护被告人和犯罪嫌疑人的利益,为什么美国要把正当程序的七个原则都放在保护被告人和犯罪嫌疑人的权利上面?这是因为虽然正当程序要同时做到保障被告人和犯罪嫌疑人的利益和社会其他成员的利益,但在刑事诉讼中,被告人和犯罪嫌疑人的利益是非常容易受到侵害的,一般情况下,能做到保障被告人和犯罪嫌疑人的利益,也就达到了正当程序的要求。再看看美国宪法,在如此精简的内容之中居然有多条是为保障被告人的利益而制定的,用如此大的篇幅足可体现美国人对维护被告人权利的重视。另一方面,再看看美国宪法中对国家权力的规定,字里行间充满着对权力的限制,表现出立法者对人民可能重新被权力奴役的担心。从立场上看,这样的立法是从保护公民权利出发的,立法的根本目的是为了保护民众的权利。这篇宪法真正体现了美国普通民众的意愿,代表了绝大多数公民的利益,也真正起到了维护民主,限制国家权力在民众的意志下运转的作用,因此在它制定二百多年后,一直保持着美国的最高权威,没有发生重大的改变。

1.1.2 限制强制措施的适用,维护犯罪嫌疑人、被告人的平等地位

从保障犯罪嫌疑人、被告人权利,也从便利司法机关工作出发,要求限制国家权力行使的任意性,严格控制国家权力对公民权利的限制,尽可能少的对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施,尽量不使用剥夺自由的手段。对于被剥夺了自由的犯罪嫌疑人和被告人,应当尽可能方便其与家人、律师会面,这种在侦察起诉机关完全控制下的会面也不会对侦察起诉工作带来多大的危害。实践中绝大多数剥夺自由的强制措施是没有必要采取的,之所以采取这些措施,更多的是出于侦查起诉机关方便工作的要求或者只是为了表现司法权力在公民权利面前的“威严”。
刑事诉讼制度没有为犯罪嫌疑人、被告人的合法权利提供充分保障。在未决羁押措施的实施上没有确立“合目的性原则”,无法使未决羁押措施的运用体现保证犯罪嫌疑人、被告人及时到案接受侦察和审判的本来意图,未决羁押措施与受追诉的过程相伴随是明显的例证;没有确立“必要性原则”,没有将未决羁押在强制措施的选择上作为最后的、不得不适用的特殊手段,使其成为一般措施,而非羁押性措施的运用反而成了例外;没有确立“相适应原则”,没有使强制措施的严厉程度、未决羁押的期限与犯罪嫌疑人和被告人涉嫌犯罪的严重程度成比例关系,比如对最终判一年有期徒刑和判死刑的在适用的法定羁押期限上不存在明显区别;刑事诉讼法没有确立侦察行为法定原则,从而无法对那些可导致公民权利遭到限制的强制措施和强制性侦察行为形成有效的约束;没有确立司法审查原则,使得强制措施和强制性侦察措施的合法性无法接受法院的听证审查和最终授权;刑事诉讼法对于强制措施和强制性侦察行为的实施确立了极为宽泛的理由,使得侦察人员完全可以为了侦察的需要和方便而限制公民的各种权利;刑事诉讼法对于那些任意侵犯宪法所确立的人身权利的侦察行为,几乎没有确立任何有效的程序性制裁机制。 在立法上,刑事诉讼法没有确立对公民权利保障的充分措施,但刑事诉讼法隐含着、并在司法实践中充分体现着另一个重要的原则,那就是“便利权力行使原则”!如果说在立法上对此还有所保留的话,那么在司法实践中则赤裸裸得体现着权力对权利的压倒性优势。
对被告人强制措施的滥用,最直接地体现了国家权力对公民权利的蔑视,

1.1.3 国家机关与公民的关系

在理论上,对于所有个人在法律上的平等地位已经是没有疑义的了,对于各种非官方的组织、团体与个人在法律上的平等地位也是没有疑义的,但是对于有官方色彩或者说是“代表国家”的国家机关与个人、非政府组织的地位却在有意无意中有不平等的看法和对待。这种不平等大抵都是根源于这样的思想:国家机关代表着国家,而国家作为一个集合概念,地位高于一切个体。这种观念是站不住脚的:
首先,国家机关只是在代表政府行使权力,说它代表“国家”,是一种大而虚的表述。政府作为由社会上一个个单独的社会成员个体共同通过选举等形式建立起来的组织,其存在的价值只是为社会成员提供服务,为个体享有权利营造良好的环境和秩序。如果对于资本主义社会中政府与社会成员之间是服务关系有人还认为虚伪的话,那么对于社会主义社会,政府的职责是为人民服务应该不会有人有不同意见。我们还有一种说法叫“人民公仆”,这通常指的是国家机关的工作人员,不过用来指国家机关也是恰当的。由人民公仆组织起来的国家机关,不过是一个公仆的集合体,总不能变成老爷吧!那么作为公仆的国家机关在法律上的地位高于作为主人的公民个体显然是不合适的。
其次,国家并不是一个与作为社会成员的个体同等的实体概念,它与个体这一概念相比是一个抽象的概念,因为它并不存在独立于个体之外的自身的利益,它的所谓利益是所有个体共同利益的泛化。因此,国家也不存在独立于个体的地位,它的地位取决于所有个体的集合与单个个体地位的关系。也就是集体和个体的关系。在我们的观念中,历来认为集体利益高于个体利益,然而正是这种观念弱化甚至虚无了个体利益,导致了社会主义建设初期经济建设的挫折。漠视甚至敌视个体利益挫伤了个体的积极性,从而同时损害了个体利益和集体利益的发展。从经济上来讲,集体利益和个体利益有着同等的重要性、并不存在孰轻孰重之分,两种利益之间只有数量上的差异,而没有性质上的差别,集体的一万元和个体的一万元没有高低之分,集体的一万元要低于个体的二万元。在政治权利上,集体和个体的权利更不存在高低之分,我们可以按照多数人的意志处理国家事务,但是不能以多数人的意志损害少数人的权利。
关于国家,马克思主义告诉我们,国家随着阶级斗争的产生而产生,是阶级矛盾不可调和的产物和表现。列宁说“在马克思看来,国家是阶级统治的机关,是一个阶级压迫另一个阶级的机关,是建立一种秩序,来使这种压迫合法化、固定化,使阶级冲突得到缓和。” 。《同等学力人员申请硕士学位法学学科综合水平全国统一考试大纲》宪法学大纲载“任何类型国家的实质都是一定的阶级专政”。 “国家,既是从社会产生并与社会日益脱离的、凌驾于社会之上的实现阶级统治的机关,又是整个社会的正式代表。所以国家既执行着阶级统治的职能,又执行着由一切社会的性质产生的各种公共事务,这种执行社会公共事务的职能,我们叫它社会公共职能。因此,作为国家意志、国家命令的法,也必然执行着这样两种职能,即阶级统治职能和社会公共职能” 。
既然国家是行使统治职能的机关,是“从社会产生并与社会日益脱离的、凌驾于社会之上的实现阶级统治的机关,又是整个社会的正式代表”,那么,国家机关的地位高于社会个体是不是理所当然的呢?是不是应该凌驾于社会成员之上呢?从实现阶级统治的功能来看,国家相对于被统治阶级显然应当是高高在上的。另一方面,国家相对于统治阶级,则显然并不存在国家机关高于统治阶级的成员这样的结论,国家是维护统治阶级利益的机关,是为统治阶级服务的机关。国家或者国家机关的地位高于被统治阶级这一论点实际上是由统治阶级的地位高于被统治阶级这一出发点发展而来的结论,这个问题的关键在于如何划分统治阶级和被统治阶级这样一个问题。
在存在阶级对立的社会中,国家或者司法机关与公民个人地位不平等是合理合法的,但在社会主义社会,这种不平等则不应继续存在。社会主义社会与前几种社会类型的根本不同在于实现了社会上绝大多数人的统治,而绝大多数人的统治则使阶级对立不再成为赤裸裸的暴力压迫,使全民民主成为可能和必然,也使国家和公民之间的关系从统治和被统治转变为服务关系。麦克塔格特甚至说:“个人才是目的,社会不过是手段”,国家“只有作为一种手段才有价值可言”,如果赋与国家终极价值,那就是“偶像崇拜”、“就像崇拜一根下水管道一样”。 在社会主义的政治基础之上,国家机关与公民之间当然应当是一种平等的关系。


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