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成都市法律援助条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 19:25:36  浏览:8344   来源:法律资料网
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成都市法律援助条例

四川省成都市人大常委会


成都市法律援助条例


(2011年8月30日成都市第十五届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过;2011年11月25日四川省第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议批准)



目录

  第一章总则
  第二章法律援助对象和范围
  第三章法律援助申请和审查
  第四章法律援助实施
  第五章法律责任
  第六章附则

第一章总则


  第一条为了规范和促进法律援助工作,保障经济困难和其他符合法定条件的公民及时获得法律服务和法律救助,根据国务院《法律援助条例》、《四川省法律援助条例》和有关法律、法规的规定,结合成都市实际,制定本条例。
  第二条本条例适用于本市行政区域内的法律援助活动。
  第三条本条例所称法律援助,是指由市和区(市)县人民政府设立的法律援助机构组织、指导法律援助人员,为符合本条例规定的公民提供无偿法律服务和法律救助的活动。
  本条例所称法律援助人员,是指接受法律援助机构指派或者安排办理法律援助事项的律师、法律援助机构工作人员、其他法律服务机构执业人员。
  第四条法律援助是政府的责任。市和区(市)县人民政府应当将法律援助纳入经济社会发展规划,纳入政府主导的维护群众权益机制,建立健全法律援助事业的财政投入机制,并将法律援助经费列入同级财政预算,保障法律援助事业与经济、社会协调发展。
  法律援助经费由法律援助机构管理,专款专用,依法接受财政、审计和司法行政部门的监督。
  第五条市和区(市)县司法行政部门是法律援助工作的主管部门,负责组织实施本行政区域内的法律援助工作,并对法律援助机构、法律服务机构和法律援助人员的活动进行监督管理。
  第六条市和区(市)县人民政府应当建立独立运行、规范便民的法律援助机构,配备专职工作人员。
  镇(乡)人民政府、街道办事处应当依托司法所建立法律援助工作站,配备工作人员。
  具备条件的社区居民委员会、村民委员会,可以设立法律援助工作联系点。
  第七条法律援助机构负责受理、审查法律援助申请,指派或者安排律师等法律援助人员办理法律援助事项,并对法律援助事项办理情况进行监督、检查。
  第八条律师事务所等法律服务机构及其法律服务人员应当依照法律、法规的规定接受法律援助机构的指派或者安排,履行法律援助义务,为受援人提供法律服务,接受司法行政部门、律师协会等自律组织的监督。
  法律援助人员依法履行法律援助职责受法律保护。法律援助人员提供法律服务的形式,应当与其从业资格相适应。
  第九条司法机关、有关行政部门和仲裁机构应当在各自的职责范围内,支持并配合法律援助机构做好相关工作。
  工会、共青团、妇联、残联等群团组织可以根据各自的工作特点,开展法律援助工作,并接受司法行政部门和法律援助机构的业务指导。
  高等院校法学专业的教师、学生和其他具有法律专业知识或者专业特长的公民可以在法律援助机构注册,作为法律援助志愿者参加社会法律援助工作。
  鼓励和支持其他社会团体、企业事业单位、社会组织和公民利用自身资源参与法律援助活动。
  第十条鼓励社会组织和公民为发展法律援助事业提供捐赠。捐赠人按照国家有关规定享受税收优惠政策。
  法律援助机构应当建立专门账户,接收社会组织和公民对法律援助事业的捐赠。捐赠资金的使用情况应当向社会公开,并接受财政、审计、司法行政部门和捐赠人的监督。
  第十一条市和区(市)县人民政府以及司法行政部门应当对在法律援助工作中做出突出贡献的组织和个人给予表彰、奖励。

第二章法律援助对象和范围

  第十二条公民有下列事项,因经济困难无力支付法律服务费用的,可以申请法律援助:
  (一)依法请求国家赔偿或者行政补偿的;
  (二)请求给予最低生活保障待遇的;
  (三)请求发给抚恤金、救济金的;
  (四)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的;
  (五)因劳动争议纠纷请求支付劳动报酬或者给付经济补偿金、赔偿金的;
  (六)因家庭暴力、虐待、遗弃,合法权益受到侵害,请求司法保护的;
  (七)因交通事故、工伤事故、医疗事故、食品安全事故、产品质量事故、环境污染事故以及其他人身伤害事故造成人身伤害请求赔偿的;
  (八)请求刑事辩护和刑事法律帮助的;
  (九)其他法律、法规规定的法律援助事项。
  第十三条公民申请法律援助的经济困难标准,按照家庭成员人均收入不足居住地最低生活保障标准的二倍确定。
  第十四条公民因维护公共利益、公共安全等原因提起公益诉讼的,或者公民因实施见义勇为行为、实施志愿服务行为产生诉讼的,可以申请法律援助,不受本条例规定的经济困难标准的限制。
  见义勇为行为的认定,依照国家、四川省和本市有关规定执行。
  第十五条人民法院依法为刑事被告人指定辩护的,盲、聋、哑或者未成年犯罪嫌疑人申请法律援助的,法律援助机构应当提供法律援助,无需进行经济状况审查。

第三章法律援助申请和审查


  第十六条公民申请法律援助,应当由本人或者委托人按照下列规定提出:
  (一)请求国家赔偿或者行政补偿的,请求给予最低生活保障待遇的,请求发给抚恤金、救济金的,向义务机关所在地的法律援助机构提出;
  (二)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的,请求支付劳动报酬或者请求给付经济补偿金、赔偿金的,向义务人住所地的法律援助机构提出;
  (三)因家庭暴力、虐待、遗弃导致合法权益受到侵害的,请求司法保护、刑事辩护和刑事法律帮助的,向有管辖权的公安机关、人民检察院、人民法院所在地的法律援助机构提出;
  (四)因交通事故、工伤事故、医疗事故、食品安全事故、产品质量事故、环境污染事故以及其他人身伤害事故造成人身伤害请求赔偿的,向义务人住所地或者申请人居住地的法律援助机构提出;
  (五)因维护公共利益、公共安全等原因提起公益诉讼的,因实施见义勇为行为、实施志愿服务行为产生诉讼的,向有管辖权的人民法院所在地或者申请人居住地的法律援助机构提出。
  两个以上法律援助机构都有权受理申请的,申请人可以向其中一个法律援助机构提出。申请人就同一事项向两个以上法律援助机构提出申请的,由最先收到申请的法律援助机构受理。但是已经进入诉讼程序的,由案件受理机关所在地的法律援助机构受理。
  第十七条法律援助机构之间因法律援助事项受理发生争议的,由市司法行政部门依法指定受理。
  区(市)县法律援助机构受理的疑难、复杂或者有重大影响的法律援助事项,可以移交市法律援助机构审查受理。
  第十八条公民申请法律援助应当采用书面形式。以书面形式提出确有困难的,可以口头申请,由法律援助机构工作人员作出书面记录,并由申请人签字或者按捺手印确认。
  申请法律援助应当提交下列材料:
  (一)身份证或者其他有效身份证明,如委托他人代理的,代理申请人还应当提交有代理权的证明;
  (二)经济困难证明;
  (三)与申请事项相关的材料;
  (四)法律援助机构需要的其他材料。
  第十九条公民申请法律援助需要提交的经济困难证明,由其户籍所在地或者经常居住地的社区居民委员会或者村民委员会出具,并由镇(乡)人民政府或者街道办事处确认后加盖公章。
  经济困难证明应当如实载明申请人家庭成员、就业状况、家庭人均收入等情况。
  镇(乡)人民政府、街道办事处和社区居民委员会、村民委员会收到申请人要求出具经济困难证明的申请后,对符合条件的,应当在收到申请之日起三个工作日内出具证明。
  第二十条申请人能够证明有下列情形之一的,无需提供经济困难证明:
  (一)农村 “五保”供养对象和城乡优抚对象;
  (二)享受最低生活保障待遇或者领取生活困难补助金的;
  (三)在社会福利机构由政府供养的;
  (四)重度残疾或者患有重大疾病且无固定生活来源的;
  (五)在本市行政区域内务工的农民因请求支付劳动报酬或者工伤赔偿的;
  (六)遭遇严重自然灾害、突发性事件或者其他不可抗力事故造成经济困难的;
  (七)申请的法律援助事项已经获得人民法院司法救助的;
  (八)法律、法规规定的其他情形。
  第二十一条有下列情形之一的,法律援助机构可以先行提供法律援助,再进行审查:
  (一)诉讼、仲裁、行政复议时效即将届满的;
  (二)应当立即采取财产保全措施的;
  (三)因情况紧急,不及时处理可能引发严重后果的;
  (四)其他特殊情况。
  法律援助机构经审查发现先行提供法律援助的事项不符合法律援助条件的,可以终止法律援助。
  第二十二条在刑事诉讼中,公安机关、人民检察院、人民法院应当依法在规定的时间内告知犯罪嫌疑人、被告人或者自诉人及其法定代理人,如果经济困难可以向法律援助机构申请法律援助。
  第二十三条公安机关、人民检察院、人民法院在收到被羁押的犯罪嫌疑人或者被告人提出的法律援助申请后,应当在一个工作日内将申请转交有权受理的法律援助机构,并通知申请人的法定代理人、近亲属或者其委托的其他人员协助提供本条例第十八条规定的证明材料。
  第二十四条法律援助机构对符合法律援助条件,但不属于本机构受理范围的法律援助申请,应当告知申请人到有受理权的法律援助机构申请。
  第二十五条法律援助机构收到法律援助申请后,应当按照法律援助的规定进行审查,并在受理法律援助申请之日起三个工作日内作出是否提供法律援助的书面决定;不符合法律援助条件的,应当书面说明理由,并告之申请人享有向同级或者上一级司法行政部门提出异议的权利。
  申请人提供的申请材料不齐全的,法律援助机构应当一次性告知申请人作出补充或者说明。申请人补充材料、作出说明的时间不计入决定期限内。
  法律援助机构收到公安机关、人民检察院、人民法院转交的被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的法律援助申请后,应当将审查决定及时函告办理案件的有关机关。

第四章法律援助实施

  第二十六条法律援助机构决定提供法律援助的,应当在作出决定之日起三个工作日内指派法律援助人员。
  第二十七条法律援助主要采取下列形式:
  (一)解答法律咨询、代拟法律文书;
  (二)刑事辩护、刑事代理;
  (三)民事、行政诉讼代理;
  (四)行政复议代理、仲裁代理和其他非诉讼法律事务代理;
  (五)法律、法规规定的其他法律援助形式。
  第二十八条由人民法院指定辩护的案件,人民法院应当在开庭十个工作日前,将指定辩护通知书和起诉书副本或者判决书副本、抗诉状副本、被告人的上诉状等材料送交其所在地的法律援助机构。
  法律援助机构应当在人民法院开庭三个工作日前,将确定的法律援助人员名单告知作出指定的人民法院。
  第二十九条法律援助人员履行法律援助职责,应当依法维护受援人的合法权益,遵守职业道德和执业纪律,不得泄露受援人的隐私,不得向受援人及其亲属收取钱物或者谋取其他利益。
  第三十条受援人有权向法律援助机构或者法律援助人员了解为其提供法律援助事项的进展情况;有权要求法律援助机构以及法律援助人员和有关部门对其提供的个人信息予以保密。有事实证明法律援助人员不依法履行职责的,受援人有权申请法律援助机构更换人员。
  受援人应当如实陈述与法律援助事项有关的情况,及时提供相关证据材料,协助、配合法律援助机构以及法律援助人员开展法律援助工作。受援人经济状况或者援助事项发生变化时,应当及时告知法律援助人员或者法律援助机构。
  第三十一条有下列情形之一的,法律援助人员应当向法律援助机构报告,法律援助机构应当作出终止法律援助的决定:
  (一)以欺骗、隐瞒事实或者其他不正当手段获得法律援助的;
  (二)受援人的经济状况发生变化或者其他原因,不再符合法律援助条件的;
  (三)案件终止审理或者已被撤销的;
  (四)受援人另行委托律师或者其他代理人的;
  (五)受援人要求终止法律援助的;
  (六)受援人要求法律援助人员为其非法目的提供法律服务的;
  (七)受援人故意隐瞒与法律援助事项有关的情况,不配合法律援助人员工作的。
  法律援助人员未经法律援助机构批准不得终止援助或者委托他人办理指派的法律援助事项。
  第三十二条法律援助案件办结十五日内,法律援助人员应当制作结案报告,并按照档案管理规定将法律援助过程中形成的法律文书、相关资料整理归档,提交法律援助机构。
  法律援助机构收到前款规定的结案材料后,经审查合格的,应当在三十日内向法律援助人员支付办案补贴。
  法律援助办案补贴的标准由市司法行政部门会同市财政部门,根据本市经济发展水平,参考法律援助机构办理各类法律援助案件的平均成本以及基本收费标准等因素核定,并可以根据需要调整。
  第三十三条司法行政部门应当建立健全法律援助质量监督管理制度,制定办理法律援助案件的服务质量标准,开展法律援助服务质量检查和评估,并将检查和评估结果依法公开。
  司法行政部门、法律援助机构和律师协会等自律组织应当建立法律援助工作投诉查处制度,对受援人或者相关部门的投诉,应当依照有关规定在受理投诉之日起十个工作日内调查处理,并告之其查处结果。
  第三十四条法律援助机构决定提供法律援助的案件,经受援人申请,人民法院或者仲裁机构应当依照法律规定进行审查,结合案件具体情况作出缓交、减交、免交案件诉讼费、仲裁费的决定。
  符合法律援助条件的公民申请公证事项的,公证机构应当依照法律规定减收或者免收公证费。
  符合法律援助条件的公民申请司法鉴定、勘验、检测、评估的,相关机构应当依照有关规定缓收、减收或者免收应由其承担的鉴定费、勘验费、检测费、评估费。
  司法机关和行政部门以及财政拨款的事业单位,对法律援助人员办理法律援助事项需要查阅、调取、复制档案资料、出具证明等所涉及的费用,应当予以免收。

第五章法律责任

  第三十五条受援人通过虚假陈述或者提供虚假申请材料骗取法律援助的,法律援助机构应当终止法律援助,并责令其限期支付或者依法追收已实施法律援助过程中的费用。
  第三十六条违反本条例第十九条规定,镇(乡)人民政府、街道办事处或者社区居民委员会、村民委员会不按规定出具经济困难证明或者弄虚作假的,司法行政部门可以建议有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。
  第三十七条违反本条例第二十九条规定,法律援助人员在工作中有违法违规行为的,司法行政部门和法律援助机构应当及时制止并责令改正;有违法所得的,由司法行政部门责令退还违法所得或者依法没收违法所得;情节严重或者拒不改正的,司法行政部门和律师协会等自律组织应当依法查处并及时作出处理。
  第三十八条法律援助人员无正当理由拒绝承办法律援助事项或者接受指派后擅自停止履行法律援助职责的,由司法行政部门责令改正,并可以给予警告处分;拒绝改正、情节严重的,依法给予行政处罚。
  第三十九条司法行政部门和法律援助机构的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由司法行政部门或者监察部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章附则

  第四十条本条例自2012年3月1日起施行。


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浅析错误申请财产保全引起的财产损害赔偿


随着我国法制建设的进一步完善和公民法律意识的提高,财产保全在经济、民事案件中被大量采用,具有相当的普遍性。财产保全有两种目的,一种是为保护权利人的合法利益和保证将来人民法院的生效裁判的执行,另一种是最终是保护平等民事主体的交易安全1。通过财产保全,申请人可以防止被申请人隐匿、转移财产,保证将来生效的判决的执行。但是另一方面,由于申请人错误申请财产保全给被申请人或其他受害人造成的财产损害的案件也大量出现。如何通过法律来平衡双方的权利,既保障申请人的合法权利,保证诉讼的顺利进行,又防止申请人权利的滥用,保护公民、法人不因财产保全不当而受到损失,是在司法实践中亟待解决的课题。对于错误申请财产保全引起的财产损害赔偿,现有的唯一明确的法律依据是《民事诉讼法》第九十六条,该条规定财产保全申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。但是何种情况才算申请有错误?如何正确认定因财产保全遭受的损失?法律都没有作进一步的规定,从而使此类案件在实践操作中存在很大困难,不利于法律规定的落实。本案所涉及的诸多法理问题值得我们去分析和探讨。
一、关于财产保全申请错误的认定
错误申请财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为,属于《民法通则》规定的行为人由于过错侵害他人的财产、人身,依法应当承担民事责任的行为。2欲追究其侵权民事责任,亦需认定其具备侵权行为的构成必须具备的四项条件,即损害、损害与行为人行为间的因果关系、过错及行为的违法性。3行为的违法性是显而易见的,认定上并无困难,而行为人是否存在主观过错则需要根据实际情况加以分析。主观过错是否存在并没有一个客观的标准,而是通过申请人的财产保全申请的违法性来进行推论的,即根据财产保全申请的违法性来推论申请人是否存在主观过错。这里需要指出的是严格意义上讲,过错与错误是两个不同的法律概念,4但是针对错误申请财产保全,民事诉讼法及相关论著皆使用“错误”来表述主观过错,其实质内容仅限于主观范围,等同于“过错”。5基于对财产保全申请的违法性6的分类,财产保全申请错误可以划分如下三种类型:
1、 前提错误
前提错误,即诉请错误,是指作为申请人提出财产保全申请的前提的诉请存在错误。根据《民事诉讼法》第九十二条的规定,7当事人申请财产保全的目的是为了保证将来生效的判决的执行。诉请的合法性和合理性是申请财产保全的前提和基础。只有基于合法、合理的诉请申请人才可能申请财产保全,而诉请的合法性和合理性需要通过法院最终生效的判决来予以确认。若申请人的诉讼请求没有获得判决的支持,无论是全部不予支持还是部分不予支持,那申请人保全他方财产就没有合法的理由,要么是违法的保全了不应承担实体责任的受害人的财产,要么就多保了被申请人的财产。由此可见,申请财产保全的人,应当是民事法律关系中享有权利的一方,当申请人不享有权利时,申请保全他方财产就是违法的。如果申请人对于诉请不能到法院支持是明知的或是应当明知的,其基于此诉请再申请财产保全存在就存在过错,给他方财产造成损失的,申请人应当赔偿被申请人由此而受到的损失。8
2、 申请对象错误
申请对象错误指申请人错误的申请保全了不应保全的对象,即应申请保全甲的财产却错误的申请保全了乙的财产。从财产保全的目的来看,申请人申请财产保全的对象应为可能承担实体责任的当事人,只可能是诉讼中的被告或是承担实体责任的第三人。而申请人由于其主观的原因错误的申请保全了与本诉无关的,根本不可能承担实体责任的无辜的案外人的财产,从而侵犯了受害人的合法权利,应对所造成的损失承担赔偿责任。
3、 申请金额错误
申请金额错误系申请人申请财产的金额超过了其诉请金额。我国的民事诉讼实行的是不告不理的诉讼制度,人民法院仅在原告的诉请范围内审理案件,被告或可能承担实体责任的第三人仅可能在原告诉请范围的内承担责任。申请人申请财产保全,是为了保证被申请人到时有足够的财产可供执行。因此,申请财产保全的范围不应当超出诉请范围,否则系权利过度行使,侵犯了被申请人应有之权利。
在存在违法申请财产保全的情况下,认定申请人申请财产保全主观上是否存在过错,法官应有自由裁量之权利,综合考虑相当之诸多因素予以确定。笔者认为:申请对象违法和申请金额违法属于明显错误,申请人应当注意到其财产保全申请已经超出其拥有的权利范围,并预见到此违法行为之法律后果,但出于故意或过失仍为之,应当认定为申请人申请财产保全存在过错。但是对于前提违法,认定申请人申请财产保全是否存在过错则复杂得多。笔者曾代理了一起错误申请财产保全引起的财产损害赔偿案件。华信公司与旭华公司因参建合同发生纠纷,华信公司遂起诉旭华公司,要求其按协议支付利润900万元并申请保全了旭华公司价值700万元的财产。但是法院最终判决协议无效,旭华公司仅需向华信公司返还400万元。旭华公司认为华信公司申请财产保全错误,给其造成巨额财产损失,向法院起诉要求华公司赔偿损失。华信公司在前案件中的诉讼请求没有得到全部支持,从而使财产保全金额低于其诉请金额但超出其判决实际支持的金额,这是不争的事实,但是这一事实是不是足以认定被华信诚公司申请财产保全存在过错呢?在提起民事诉讼时,当事人仅能根据其所掌握的知识提出诉讼请求,但并不足以知晓判决的结果,也无从知晓。因此诉讼请求与实际判决结果存在差异是相当普便的。而当事人进行财产保全是为了保证将来生效判决的执行,其金额的确定是以可能得到法院支持的诉请金额为限。这里就有一个 "reasonable"的概念,对于基于现有证据并尽到合理谨慎的注意义务从而提出诉讼请求的原告来说,判决金额与诉讼请求金额不符是其不可预见的;以这样的诉讼请求为限提出财产保全也不存在任何主观过错。笔者认为:对于前提错误,如申请财产保全金额在诉讼请求范围以内但超出判决实际支持金额的,申请人只要尽到了合理谨慎的注意义务,则不能认定为其申请财产保全存在主观过错,只有在申请人其恶意保全被申请人的财产的情况下才能认定其存在过错。在上述案件中,华诚公司基于善意履行合同的原则根据双方一系列协议的约定的权利义务提出诉讼请求是合理的,已经尽到谨慎的理智。至于相关协议被确认无效,系法院对双方当事人争议事实进行审理后所做出的国家干预,并不能因此而认为,华信诚公司所提出的财产保全系错误的申请。华信诚公司没有权利,也不可能在起诉时明知合同无效,只能善意的按合同约定来确定双方权利义务。因此判决金额与诉讼请求金额不符,对被告来说是不可预见的,也是不可避免的。因为从诉讼角度而言,华信诚公司所提出的财产保全是为了保障其在合同有效基础上能得到的权利的保障,因此华信诚公司在财产保全的申请上无主观过错,经过激烈的辨论后,法院深刻理解了我国相关法律的立法原意,最终采纳了笔者的意见。
二、关于错误申请财产保全造成损失的认定
认定错误申请财产保全造成损失的范围与数额,是正确认定责任的先决条件。若认定不当,要么就是不合理的加重申请人的责任,要么就会使被申请人或其他受害人的损失得不到合理弥补。确认错误申请财产保全造成的损失必须具备两个要件:一是确有实际损失的存在;二是损失的出现与错误的财产保全申请有因果关系。只有二者同时具备,方可认定为是申请人的过错造成的损失。9但在实践中可能涉及的种种问题值得我们深入研究:
1、错误申请财产保全的范围
申请人申请财产保全有错误可能是全部错误(如保全对象错误)或是部分错误(如保全金额错误)。对于全部错误的,被申请人或其他受害人可以就全部保全范围引起的损失要求申请人赔偿损失;对于部分错误的情况,情况就复杂得多。如甲对乙提起诉讼,诉讼请求500万元,但申请保全了乙价值700万元的财产(包括200万待售房产、200万资金、200万股票和100万实物),保全金额高于诉请金额,对于高出部分,即价值200万元的财产,申请人存在明显的申请错误,应当承担赔偿责任。但是由于保全的财产的不同,给乙带来的损失也是不同的,究竟应以保全的哪一部分的财产带来的损失来赔偿呢?这里就存在错误申请财产保全范围的确定问题。笔者认为:申请人申请财产保全是处于主动的地位,应尽到谨慎的义务,否则应承担所带来的法律后果,而被申请人或其他受害人则处于被动的地位,只能承担保全的后果。根据公平、合理的原则,在申请人未尽到谨慎义务,错误申请财产保全并带来损失的情况下,无辜的被申请人或其他受害人有权选择错误申请财产保全的范围(往往是造成损失最大的部分),以保护其合法权利不受侵害,并敦促申请人谨慎行使财产保全之权力。
2、 错误申请财产保全造成损失的类型及举证责任
在实践中,因错误申请财产保全造成损失的形式是多样的,笔者认为主要包括以下几种类型:1、申请人对被申请人的资金实物申请保全措施,影响被申请人的正常生产经营活动,使其在利润上遭受损失;2、由于财产保全,扣押、查封了被申请人的某项财物或产品,使得被申请人不能履行与他人的合法合同,而致其承担违约责任遭受损失;3、申请人申请对某项特定物进行财产保全,使被申请人无法从事某项特定活动而造成的损失;4、因错误的申请财产保全,致使被申请人在商业信誉、企业形象上遭受的损失;105、申请人对被申请人的股票债券实物等进行保全措施,使被申请人在市场价格波动的情况下无法出售,造成的跌价损失;6、申请人对被申请人的债权等采取保全措施,请法院予以划扣,造成被申请人的利息损失;117、申请人对被申请人的实物申请财产保全措施,造成的保管费用支出。除以上类型以外,还存在申请人对被申请人的实物进行保全,由于实物无法长期保存或自然损耗造成的损失等其他情况。
无论错误申请财产保全造成的损失属于何种类型,由于此种损失系侵权之债,按照“谁主张、谁举证”的举证责任负担原则以及《民事诉讼法》的相关规定,12被申请人或其他受害人应在诉讼中对自己所遭受的损失负举证责任。如果被申请人或其他受害人无法举出足够的证据来证明其所受到的损失,那么其就要承担对自己不利仍至败诉的后果。这种后果,可能是部分的败诉或是全部的败诉。13
3、 错误申请财产保全与损害结果之间的因果关系
损害与行为之间存因果关系是行为人对该损害结果或不法事态负民事责任的必备条件之一。14对于错误申请财产保全造成的损害赔偿,仅存在错误申请财产保全以及损害结果并不足以使申请人承担赔偿责任,被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之间具有因果关系。因果关系,就是错误的申请行为与损失之间的内在联系,这种关联性是承担民事责任的普遍要求。15如果被申请人遭受的损失并非由于申请人错误申请财产保全,就不能归责于申请人。如何认定错误申请财产保全损害结果之间存在因果关系,笔者认为应结合错误申请财产保全与损害结果之间的必要性、充分性和关联性三个角度进行考察,并结合案件的具体情况予认定。
4、 被申请人防止损失进一步扩大的义务
对于错误申请财产保全造成的损害赔偿,笔者认为被申请人或其他受害人有防止损失扩大的义务。与《合同法》规定的防止损失扩大义务16相类似这一义务实际上是一种不真正的义务,即如当事人违反这一义务,并不会因此承担法律上的否定性评价和不利后果,仅仅是丧失对扩大部分的损失应有的权利。也就是说当事人本来有权请求某事项,但其没有履行某义务,致使其丧失了这一权利。17这一原则这与《民法通则》的过错责任原则18也是一致的。对于扩大部分的损失被申请人本可采取措施避免,但是由于其自身的原因没有尽到防止损失扩大的义务,致使这部分不应发生的损失出现,被申请人自行承担。如申请人请求法院对被申请人的原材料进行保全,被申请人本有能力另行购进或借用却有意不予作为,造成停产,使得非必然出现的损失人为的出现了;又如申请人请求法院对被申请人的房产进行保全,致使被申请人无法履行与他人签订的房屋买卖合同,被申请人完全有能力提供其他等值财产以供保全或提供担保,但被申请人既不通知法院或申请人,又不采取相应措施,造成其承担了本不应承担的违约责任。
三、法院在财产保全中的义务及其责任
对于法院在财产保全中的法律地位及其义务,法律界存在不同的看法:有人认为法院在财产保全中没有审查义务,仅是根据申请人的申请进行保全,因此对于财产保全错误不承担任何责任;有人认为法院在财产保全中有实体审查义务,申请人的财产保全申请是经过法院实体审查并审批的,并最终由法院作出裁定后对被申请人采取保全措施,没有法院的认可,仅有申请人的错误财产保全申请不可能给被申请人造成损失,因此法院对财产保全错误有共同过错,应承担共同赔偿责任;还有人认为法院在财产保全中承担形式审查义务,对财产保全错误仅在法院未尽到形式审查义务的情况下承担相应的责任。笔者赞同第三种观点。
首先,当事人毕竟没有权利对他人财产进行财产保全,仅能向法院提出财产保全申请,经法院作出裁定后,由法院对被申请财产进行保全。法院在财产保全中是一个不可或缺的角色,自然会承担一定的义务。从程序上来看,申请人向法院提出申请后,法院并不是当然照准,而是应当对该申请进行形式审查,经审查合格后,法院根据申请人的财产保全申请作出财产保全裁定,并由保全组以被申请人的财产进行财产保全。一般情况下,法院的形式审查包括以下几个方面:第一、保全主体审查,即审查申请人是否为诉讼中的原告或是反诉原告。第二、保全对象审查,即审查申请人申请财产保全的对象是否为诉讼中的被告或可能承担实体责任的第三人。第三、保全金额审查,即审查申请人申请财产保全的金额是否在其诉请范围以内。第四、保全担保审查,即审查申请人是否提供了合格的财产保全担保19。经过法院的形式审查后作出的财产保全,法院已经尽到了形式审查的义务,对可能出现的财产保全申请错误不承担任何责任。相反,如果由于法院没有尽到形式审查的义务,致使本不应当发生的财产保全错误出现,法院对于被申请人或其他受害人的损失应当承担相应的赔偿责任。除此以外,法院在进行财产保全时还应承担谨慎义务,合法的合理的进行财产保全。如果申请人申请财产保全并无过错,而法院在进行财产保全过程中或保全了非被申请人的财产、或超额保全了被申请人的财产、或对法院保管的保全财产未尽到谨慎管理义务造成他人损失的,应由法院承担赔偿责任。此类损失在法律属性上并不属于错误申请财产保全,而是与法院错误依职权采取保全措施同属于法院违法执行职务侵犯公民、法人的合法权益造成损失,通过国家赔偿程序予以救济。20
其次,法院的财产保全裁定毕竟不同于对案件的判决,审判程序是从实质上解决当事人之间的民事权利义务争议的程序,而财产保全程序则是一种中间性的暂时性的程序,其目的并不是要解决当事人之间的实体权利和义务之争,而是为了保全交来可能发生的强制执行。21财产保全裁定是在判决之前由立案庭或审判庭作出,不应也不可能对案件的实体结果作出判断和认定。因此,要求法院在案件尚未作出实体判决前对财产保全申请(包括诉请的合理性及合法性)进行实体审查明显对法院过于苛求,也不符合我国法律规定。法院仅能按照法律对于诉讼保全的形式要求进行审查,至于错误申请财产保全可能给被申请人造成的损失则可以通过财产损害赔偿之诉予以司法救济。
以上是笔者就错误申请财产保全引起的财产损害赔偿问题进行的简单分析和探讨,如有不足之处,谨请斧正。

上海市新闵律师事务所
陆 栋 生
上海市通力律师事务所
陈 燕
2002年8月12日


1 王铁汉著:《关于财产保全若干法律思考》(《当代法学》,2001年第6期),第71页。
2 《民法通则》第一百零六条第二款:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”
3 佟柔编:《中国民法》(法律出版社,1990年11月版),第564页。
4 错误是包含主客观两方面的含义,而过错则属于主观范畴,两者是既密切相关但又不是完全一致。
5 下文所使用之“错误”和“过错”皆具有同等法律含义。
6 财产保全申请的违法性包括前提违法,即诉请违法、对象违法和金额违法三种类型。
7 《民事诉讼法》第九十二条:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”
8 柴发邦编:《民事诉讼法学新编》(法律出版社,1992年6月版),第263页。
9 江西省高级人民法院研究室:《错误申请财产保全致人损害的处理》(《审判业务》),第17页。
10 江西省高级人民法院研究室:《错误申请财产保全致人损害的处理》(《审判业务》),第17页。
11 此处所指利息损失包括两种可能:一、在法院划扣款的情况下,一般不予计息,被申请人无法按同期同类存款利率享有利息;二、由于被申请人无法使用被划扣款,向金融机构贷款或是向民间借贷,由此所支出的合理贷借款利息。
12 《民事诉讼法》第六十四条:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。
13 柴发邦编:《民事诉讼法学新编》(法律出版社,1992年6月版),第226页。
“重大误解”之内涵界定

马庭彪


  意思表示是民事法律行为不可或缺的构成要素,是表意人将其内心意欲实现的一定法律效果的意思表示于外部的行为。然而在现实生活中,意思表示可能因某种原因使表意人的表示行为与其内心效果意思不相一致。“意思表示错误”或称“错误”,主要是指当事人所为的意思表示与内心的意愿不相一致的情况,而这种不一致情况的产生是由于当事人的错误所造成的。并非所有的错误都能使允诺人逃避其允诺的后果,只有在例外的情况下,造成错误的允诺人才能免受自身错误给自己带来的麻烦,否则就有违于合同法维护交易安全和公正的要求。在这一问题上,所有的法律制度的认识都是一致的,各国的立法均作了规定,仅对某些错误法律予以调整,而对其他错误法律则不予调整。然而,二者的界限究竟在何处?这是一个长期以来理论和实践上争论不止的研究课题。
  我国《民法通则》第59条规定,行为人对行为内容有重大误解的,一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。《合同法》第54条也对此作了概括性的规定,因重大误解订立的合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。也就是说,在我国,法律规定只有构成重大误解时才会影响合同效力,当事人才有申请变更和撤销合同的权利。但无论是《民法通则》还是《合同法》均未对所谓的“重大误解”进行界定。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》 (以下简称《民通意见》 )第71条规定:“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。”这一规定虽然比《民法通则》和《合同法》的规定要具体得多,但却不是对“重大误解”的定义,充其量不过是对司法实践中应该认定、可以认定为属于“重大误解”情形的范围的一种列举。根据这一规定,“重大误解”必须同时满足两个标准:一是必须为司法解释所列举的类型;二是必须有较大的损失。这里存在两个问题:(一)对《民通意见》第71条规定的“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等”中的“等”字应如何理解?是作“列举未尽”的理解还是作为“列举煞尾”来认识呢?若是前者,难免存在恣意扩大“重大误解”外延之嫌;若是后者,又有难以全面列举的忧虑。因此,无论采何种理解,都无法从跟不上说清何为“重大误解”。(二)“较大损失”的标准如何确定?我国幅员辽阔,各地经济发展水平不平衡,随着社会经济的不断发展,各地之间的交流日益频繁。举一个简单的例子,一个东部发达地区的富商将一个价值50元的标的物以500元的价格出售给一个欠发达地区的农民。后相对人以“重大误解”主张撤销。在这种情况下,这450元的损失是否可以算得上“较大损失”呢?这就给司法工作带来了诸多的不便和混乱。因此,笔者认为,只有在法律、法规、司法解释中对“重大误解”做出科学的定义,确定相对明确、清晰的标准和界线,才能使其对司法实务更具指导和实践意义。据此,利用比较的方法,分析借鉴不同国家地区有关合同“错误”的定义,对我国具有积极的参考价值。
  大陆法系国家的有关规定
  1、《德国民法典》的规定。《德国民法典》第119条规定:“(1)表意人所作意思表示的内容有错误,或者表意人根本无意做出此种内容的意思表示,如果可以认为,表意人若知悉情事并合理地考虑情况后即不会做出此项意思表示时,表意人可以撤销该意思表示。(2)交易中认为很重要的有关人的资格或者物的性质的错误,视为意思表示内容的错误。”可见,《德国民法典》将错误分为了“处理中的错误”[ 李先波:《合同有效成立比较研究》 ,湖南教育出版社2000年版,第227页。]和“动机上的错误”[ 同上。]。其中前者是指表意人的意思是根据正确的认识正确地形成的,但意思表述上是错误的,这是一种实质上的错误,是可以撤销的。后者是指意思本身是根据错误的认识而错误地形成的,这种情况下,只有在“表意人若知悉情事并合理地考虑情况后即不会做出此项意思表示时”,才可以撤销。我们知道,对于错误的意思表示,从表意人的利益考虑,允许他纠正错误是合情合理的;但从社会利益考虑,则势必会对正常的商业交往造成不利的社会影响,同时也对他人利益造成损害。因此,德国法实际上是对上述的个人利益与社会利益矛盾采取了折衷的处理方法。但这种处理规则,忽略了允诺人在产生错误时是否有过错,或者错误可否被对方察觉,或者对方根本就完全不知情等问题。这种规则的合理性不得不令人怀疑。
  2、《奥地利民法典》的有关规定。该法典第871条规定,“只有当错误涉及到合同的主要内容和基本属性,并且这些都在意思表示中特别地、清楚地指出了时,这样的错误才会像德国民法典中的错误一样具有意义,这样的错误才是可撤销的。并且,即使允诺人犯了如上的错误,他也不能撤销合同,除非他证明存在以下三种事实之一:错误由另一方当事人引起;任何情况下,这个错误都是对方显而易见的;在合理时间内(in good time)向对方提示错误。”[ 李先波:《合同有效成立比较研究》 ,湖南教育出版社2000年版,第229页。]这样的规定相较于德国民法典来说,无疑是一种进步。
  3、《法国民法典》的有关规定。在法国合同法中,错误作为同意的瑕疵,是指合同的订立是基于对实际存在的事实的一种相反的认识,亦即至少有一方当事人对行为的基本条件发生认识上的错误。法国学者将错误分为“重大错误和次要错误两大类。重大错误包括障碍性错误和无效性错误”[ 吴兴光 龙著华 周新军 叶昌富:《合同法比较研究》 ,中山大学出版社2002年版,第90页。],两者都能够对合同的效力产生重大影响。次要错误则对合同效力不产生影响。障碍性错误是一种最为严重的错误,包括对合同性质的误解,对标的同一性的误解以及对合同原因客观上是否存在的误解等。法典对此没有作规定。无效性错误是根据法典第1117条的规定,可导致合同相对无效的错误。该条规定:“错误,仅在涉及契约标的物的本质时,始构成无效的原因。如错误仅涉及当事人一方愿与之订约的他方当事人个人时,不成为无效的原因;但他方当事人个人被认为契约的主要原因时,不在此限。”可见,在法国,无效性的错误有两种:一种是对标的物本质的错误,另一种是对当事人的错误。涉及当事人个人的错误,除非对方当事人个人的身份被认为是合同的主要基础,法律才予以调整。除上述提到的相对无效的错误外,当事人其他错误一般不能成为合同无效的原因,这类错误统称为错误,主要有: “(1)在非‘基于人的关系’而订立的合同中,一方当事人对另一方当事人的错误;(2)对标的物本质之外的其他因素的错误;(3)对订立合同的动机的错误;(4)计算上的错误。 ”[ 同上,第91页。]
  4、《意大利民法典》的有关规定。该法第1428条规定:“当错误是本质性的并为缔约另一方可识别时,错误是合同得撤销的原因。”[ 转引自吴世珍:《论重大误解》 ,《青岛大学师范学院学报》2002年第1期。]何谓“本质性”的错误呢?第1429条规定,“如果错误:涉及契约性质或者标的物时;涉及交付标的物的同一性,或者根据一般标准及有关情况应当由合意确认的同一标的物的质量时;涉及由缔约方确认他方缔约人的身份或基本情况时;涉及构成惟一或主要原因的法律错误时,即属本质性错误。”[ 李先波:《合同有效成立比较研究》 ,湖南教育出版社2000年版,第236—237页。]何谓“可识别”的错误呢?对此,该法第1431条作了规定,所谓可识别的错误是指根据契约的内容,契约的具体情况或者缔约人的身份,只要是尽到正常注意义务即可发现的错误。意大利民法典对错误的规定可谓是大陆法国家中最为完备和合理的规定了。 
  (二)英美法系国家的有关规定
  1、英国法的有关规定。英国合同法上的错误,主要是指在签订合同的过程中,一方或者双方当事人对订立合同的客观条件产生误解,并依此误解签订了合同。现代英国法学界普遍将错误分为共同错误、相互错误和单方错误三类。共同错误是指双方当事人对同一合同要素发生相同的认识错误,结果双方订立的合同虽然符合意思表示一致的形式要件,但这种一致建立在双方发生共同错误的基础上,合同中的意思表示均非当事人的真实意思表示。相互错误,是指双方意图指向的标的不一致,当事人一方以为就此标的订约,而另外一方当事人以为就彼标的订约。单方错误,即一方当事人发生了错误,但另一方当事人知道或应当知道这一错误,却保持了沉默,合同就此订立。英国普通法一般不轻易承认当事人的错误会影响合同的效力,无论是何种错误,只有构成有效力的错误才能使合同无效,其他错误,原则上都不影响合同的有效性。机械地运用普通法的规则,会造成一定的不公平。因此,英国法院越来越倾向于采用衡平法来处理错误。一项错误要获得衡平法救济,则该错误必须是根本性的。具体包括对合同标的物质量或者价值产生的严重错误等等。
  2、美国法的有关规定。美国法中的错误,是指合同当事人对于构成他们之间交易的基础的事实在认识上发生错误。《第二次合同法重述》第151条、152条规定,错误是就“合同赖以订立的基本假定”而发生的“与事实不符的信念”。[ 吴兴光 龙著华 周新军 叶昌富:《合同法比较研究》 ,中山大学出版社2002年版,第89页。]美国一般将错误划分为共同错误和单方错误。共同错误是指双方当事人对于构成他们之间交易的基础的事实,在认识上发生了共同的错误。其成立要件有三:一是该错误涉及到了合同赖以订立的基本假定,这样的假定既可以从合同的明示的语言中去发现,也可以从当事人的行为中得到暗示。二是该错误对双方同意的对于履行的互换有重大的影响,表现为双方履行的严重不平衡。三是该方没有承担发生这种错误的风险。而所谓的单方错误,是合同当事人能一方对构成合同双方交易的基础的事实,在认识上发生的错误。这种错误原则上不能主张合同无效,处分主张无效的一方当事人能够证明,错误是由对方造成的,或者对方在订立合同时已经知道或应当知道错误方的错误。
  (三)《国际商事合同通则》有关错误的规定
  《国际商事合同通则》第3.4条对错误下的定义为:“错误是指在合同订立时对已存在的事实或法律所作的不正确的假设。”这表明,《合同通则》所指的错误包括了事实错误和法律错误两种不同不同性质的错误。《通则》第3.5条第一款规定:“一方当事人可因错误而宣告合同无效。此错误在订立合同时如此之大,以至于一个通情达理的人处在与犯错误之当事人的相同情况之下,如果知道事实真相,就会按实质不同的条款订立合同,或根本不会订立合同,并且另一方当事人犯了相同的错误或造成此错误,或者另一方当事人知道及理应知道该错误,但却有悖于公平交易的合理商业标准,使错误方一直处于错误状态之中,或者在宣告合同无效时,另一方当事人尚未依其对合同的信赖行事。”[ 李先波:《合同有效成立比较研究》 ,湖南教育出版社2000年版,第246页]该通则采取的是主客观相结合的判断标准,比之德、法所采用的单一标准更为全面、合理。
  通过上述对各国以及国际条约中的考察及列举,我们可以得出,传统的大陆法系对错误的区分方法最为普遍的是将其划分为动机错误和处理中的错误。对于前者,由于其与允诺人做出允诺之前的心理状态有关,难以为公众所察觉,因此法律不予调整。后者是由于意思表示与其真实的意思不相符合而形成的,法律予以调整。但这种区分方法在实践中难以操作,因此逐渐淡出法律的舞台。相对而言,将错误区分为实质性的错误和非实质性的错误,是较为合理的区分方法。即当错误涉及到契约性质或者标的物,涉及到由缔约方确认他方缔约人的身份或基本情况,涉及到构成惟一或主要原因的法律错误等,并且出现不保护对方当事人对合同的信赖利益的特殊原因时,合同才得以撤销。而英美法系则是从错误的主体出发,将错误分为共同错误、相互错误以及单方错误。对于单方错误毫无疑问是可以基于交易的公平与公正而主张撤销,而相互错误由于双方实际并没有达成真正合意,故可以认定合同没有成立。至于共同错误则要分情况来看,如果双方对订立合同时存在的事实作了相同的误解,并且双方均不知道对方存在误解,那么双方均可主张撤销合同;如果某一事实推定是合同一方当事人应承担义务,而双方对这一事实推定发生错误,有义务一方不得主张因错误认识而撤销。
  我国民法并没有“错误”这一概念,而是以“重大误解”代替之。是使用“误解”还是使用“错误”合适呢?这两个字眼在内涵和外延上是否重合呢?笔者认为,二者还是存在一定的差别的。首先,错误是指与事实不符的状态。而误解则是指一方行为人对对方所使用的言辞和其他表示发生错误的理解,即“会错意”的意思。相比之下,错误的外延更广一些。其次,“误解”一词更注重于强调主观性,主要偏重于一方当事人的主观理解;而“错误”则更偏重于强调错误业已造成这一客观事实。最后,笔者认为,在日益频繁的国际商事贸易往来的过程中,将“误解”改为“错误”,更有利于方便同世界的沟通和交流。
  那么,究竟应当对“重大误解”的内涵做何定义呢?通过上文对各国立法的比较、考察,我们不难发现,大多国家在界定“错误”为可撤销的时候,都使用了“实质”、“本质”或“基本”这几个词语。也就是说,我们在把握“错误”或“重大误解”的内涵时,应当从以下四个方面进行把握:(1)错误表示的内容是否为合同标的物的本质;(2)意思表示的错误是否影响到合同目的的实现;(3)如果当事人在为意思表示时就知道该错误的后果,就不会做出此意思表示;(4)是否属于交易上所认为是重要的民事关系或合同关系要素方面的错误。据此,笔者认为,可以对“重大误解”作如下的定义:在订立合同的过程中,如果错误是涉及合同性质、标的物的品种、质量、规格和数量以及对方当事人等本质性错误的,该错误之大,以至于一个通情达理的人处在与犯错误的当事人相同情况下,如果知道事实真相,就会按性质不同的条款订立合同,或根本不会订立合同的, 系重大误解。
  当然,对于“重大误解”(或者称“错误”)的内涵的界定,是一个十分复杂的问题,对它具体形态的研究,对司法实践确定“可撤销合同”的标准和尺度不无裨益。对此,理论界和实务界都有各自的心得,由于阅历和学识浅薄,以上论述也仅是笔者对“重大误解“的粗浅认识,希望能够在今后的学习和实践中搜集更多的资料,借鉴、思考,以得出更为准确的认识。

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