兰州市人民政府办公厅关于印发兰州市公厕免费开放管理办法（试行的通知）

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遇到的法律问题：已经歇业的企业是否具备民事诉讼的主体资格？

张生贵


　　张生贵律师（13240422999）解答：企业歇业并不意味着其法人资格立即消灭，其停止的只是清算行为之外的行为，如经营行为，企业的清算行为仍要进行。在企业歇业后至清算程序结束和注销登记前，企业的法人资格仍然存续，可以自己的名义进行清算范围内的活动，可以起诉应诉。企业清算法人概念的提出，改变了串通的概念，必须对此重新认识。企业清算法人作为原告时，权利义务不受影响。而作为被告时，就涉及对外民事责任的承担和企业清算程序的开展，在企业存在终止情形，且不积极清算的情况下，债权人有权通过法律途径，督促企业进行清算，强制企业开始清算工作，赋予债权人申请清算主体承担清算责任，要求将清算责任法律关系与债权债务关系合并审理的权利。及债权人有权以企业及清算主体为共同被告，要求企业承担清偿责任，清算主体承担清算责任。但是，在诉讼主体的设定上，还要考察追加清算主体是否具有实质意义，即，不追加清算主体是否会影响企业对外民事责任的承担。歇业企业作为被告的，追加清算主体承担清算责任应以当事人申请为原则，是否追加清算主体，或承担其作为开办单位或股东的责任，是当事人的一种请求权，人民法院应处于中立场，不能代替当事人行驶权利，亦不能逾越当事人的诉讼请求做出处理。因此，在企业本身仍具有法人资格和诉讼主体地位的情况下，是否追加清算主体作为共同被告，应以当事人的申请为基础。当事人不申请的，人民法院不主动追加。但是，如果清算主体为多数，债权人只起诉其中一个或部分的，因清算主体之间属于共同诉讼主体，人民法院应当追加其他应承担清算责任的清算主体参加诉讼，这种追加，不属于代行当事人的权利，且与当事人主张清算责任并无冲突。
债权转让中通知义务的履行

（ 湖南大学法学院 易建刚 ）


《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”这一条明确了我国在债权让与对债务人生效的问题上采用的是通知原则，债权人转让权利的，只需通知债务人，即对债务人发生效力。关于未经通知，债权转让对债务人不发生效力的规定，在司法实践中没有争议，但在如何认定履行了通知义务的问题上司法实践中分歧较大，笔者针对此问题略做探讨。
一、 履行通知义务的时间
有一种意见认为，必须在诉讼开始以前履行通知义务，理由是债务人未接到通知之前，对债权的受让人没有履行的义务，则受让人根本就没有原告资格，何来诉讼？
笔者认为，债权转让一旦在债权人与受让人之间达成合意即有效成立，债权即移转于受让人。债务人不是债权转让合同的当事人，债务人对合同债权的转让同意与否，并不影响债权转让合同的成立和生效，是否通知债务人只决定债权转让对债务人有无法律约束力，而不能决定债权转让有无效力。因此即使没有通知，在债权转让达成合意后，受让人即取代原债权人的地位而成为债权人。受让人因受让债权而具有原告资格。
如果一味强求通知义务要在诉讼之前完成，并且在诉讼中人民法院以此为由驳回受让人的诉讼请求，则违背了合同法设立债权转让的立法本意——及时解决经济纠纷，鼓励交易、促进经济的正常流转；同时又曲解了合同法第八十条规定的立法本意，该条规定通知义务意在一方面尊重债权人对其权利的行使，另一方面维护经济秩序的相对稳定，以债务人得到债权转让的通知的时间为分界点，确认债务人应当履行其偿债义务的对象，确保履行义务的明确有序，因此笔者认为不能一味强调通知义务的完成必须在诉讼之前。
二、 履行通知义务的方式
履行通知义务的方式在合同法及其司法解释中并没有明确限定，笔者认为可以以口头方式（如果债务人不予认可，则需两个以上无利害关系的证人证明）、书面方式及其他能够用证据证明已经履行了通知义务的任何方式来履行通知义务。
有一种观点认为不能以诉讼的方式进行“通知”，而必需在诉前切实进行“通知”，否则人民法院应当驳回受让人的诉请。
笔者认为，不可否认的是：在目前的市场条件下，“缺乏诚实信用”在某种程度上是残酷的现实。如果债务人缺乏诚实信用甚至企图恶意拖延债务履行，那么债务人就有可能利用合同法第八十条的规定去设置种种障碍以阻却“通知”的履行，从而达到拖延债务甚至转移财产的目的。如果出现这种情况，债权人将很难证明自己已经尽了通知义务。比如邮寄送达，即使有回执证明，但回执仅能证明收件人曾今收到过发件人的邮件，并不能证明送达邮件中具体的内容；当面送达，如果债务人拒绝签字认可而又缺少第三人作证（或第三人不愿作证）则难以证明“通知”，等等，这些情况都给了债务人否认收到通知以可乘之机。而在司法实践中已经发生债务人以各种方式恶意阻却“通知”的情况。遇到上述情况，债权的受让人为减少自己的损失不得不通过司法救济，期望在诉讼中通过举出债权转让的有效证据来通知对方，从而即履行了通知义务又实现自己的权利，这是符合诉讼经济的原则的，也没有对债务人造成任何损害（因为在债权转让合意达成后至通知之前，债务人对债权人所履行的债务部分将仍然被承认）。如果人民法院以在起诉前没有确凿证据履行了通知义务而驳回受让人的诉讼请求，否认通过诉讼的方式可以成立“通知”，则将为受让人增加诉累。也为受让人所受让债权的行使增加了困难；同时，也不利于惩罚在经济活动中不诚实守信的一方，实际上是纵容了恶意债务人，这种示范效应将使债务人认为，只要不承认收到了债权转让的通知，人民法院将支持债务人不履行其应当履行的债务。这种示范效应将极大程度上保护恶意债务人，打击正常债权受让人，使合同法认可债权转让并把债权转让作为经济流转一种方式的规定变成一纸空文，事实上阻挠了市场的正常流转。
而如果人民法院认可以诉讼的方式“通知”，则这种示范效应将使那些缺乏诚实信用的债务人无法利用阻却“通知”义务履行的方式获得利益，也只有这样才能使法律的有关规定成为一个从善的指引。
三、 履行通知义务的主体
按照合同法的规定来理解，“通知”的履行主体是债权人，受让人并没有义务履行通知义务，但是，债权人是否履行通知义务却直接关系到受让债权能否对债务人发生效力。因此笔者认为，如果债权人没有履行通知的义务，那么为了受让人自身的利益，受让人应当可以进行“通知”，否则，在受让人与债权人达成合意并且已经支付对价的情况下，如果债权人不进行“通知”将直接妨碍受让人利益的实现。受让人将陷入更多的官司中，而过多的诉讼对受让人来说风险太大，因此，将绝少有受让人愿意受让债权，债权转让制度将仅仅是制度，而不会被市场所采纳。况且在受让债权后，受让人已经具有债权人的资格， 因此，笔者认为应当认可受让人在原债权人不进行“通知”的情况下，自行“通知”。
综上所述，笔者对于合同法关于债权转让的规定中有关“通知”的看法是：应当从合同法对“债权转让”以及“通知”的规定的立法原意，立法目的的角度去理解，如果死抠法律条文，在司法过程中将使债权转让制度大大走样。笔者认为不仅债权人可以进行“通知”，而且受让人在某种情况下也可自行通知；不仅在债权转让合意达成后至诉讼前可以“通知”，而且也可在诉讼中通过送达起诉书及附债权转让证据的方式“通知”债务人，如果否认债权受让人以诉讼方式进行“通知”，否认受让人“通知”，那么可以不夸张的说，合同法关于债权转让的规定将会被受让人慎用，甚至不用，最终受到打击的将是整个社会。


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