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关于印发《清远市信用担保基金管理暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 11:54:15  浏览:8139   来源:法律资料网
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关于印发《清远市信用担保基金管理暂行办法》的通知

广东省清远市人民政府办公室


关于印发《清远市信用担保基金管理暂行办法》的通知

清府办〔2012〕42号


各县(市、区)人民政府,市直各单位:

《清远市信用担保基金管理暂行办法》已经市政府研究通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。实施过程中涉及的有关问题,请迳向市金融工作局反映。











二○一二年五月十七日





清远市信用担保基金管理暂行办法



第一章 总则

第一条 为贯彻落实科学发展观,转变经济发展方式,加强清远市融资环境建设,构建政府积极引导、市场运作的多元化中小微企业融资服务体系,缓解清远市中小微企业融资难问题,根据《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》(国发〔2009〕36号)和广东省《关于支持中小微企业融资的若干意见的有关规定》(粤府〔2012〕17号)的有关规定,制定本暂行办法。

第二条 清远市政府设立“清远市信用担保基金”(以下简称“基金”),通过与合作担保(再担保)机构开展合作,建立合理有效的风险分担机制,为清远市具有一定成长性的中小微企业提供优质融资担保服务。



第二章 基金的设立与管理

第三条 基金的设立

(一) 清远市政府安排财政资金设立基金,首期基金总额为1亿元人民币。

(二) 基金设立期限暂定3年。即从2012年5月16日至2015年5月15日。基金运作过程中获得的利息按银行活期利率计算,纳入基金,实行财政“收支两条线”管理。

(三) 基金设立期间,当基金收益部分不足以弥补担保代偿、贴保等消耗损失时,按照《清远市本级财政资金审批管理暂行办法》(清府办〔2012〕8号)有关规定,经批准,由市财政对上年基金本金不足部分予以补足。

(四)基金设立期满后,由基金监管机构及时组织对基金运作情况进行财政资金支出绩效评价。根据评价结果,提请是否延续设立基金、完善基金设立、变更基金规模或终止基金运作。基金扩大规模时,按照《清远市本级财政资金审批管理暂行办法》(清府办〔2012〕8号)有关规定,经批准,由市财政办理资金划拨业务;基金缩小规模时,按照相关程序和要求,将资金及时归还财政;基金终止运作时,要按照相关程序对基金进行清算,于设立期限届满后两年内将资金归还财政。

第四条 基金的主要用途

(一)分险。基金用于政府中小微企业融资担保,首先是分担风险的功能,即通过基金与合作担保机构共同分担银行贷款风险,让银行贷款资金顺利流向中小微企业。

(二)增信。依托政府信用,提供基金担保,为中小微企业增加信用等级,使融资更加便利。

(三)增值。通过基金的结构性安排,开展基金保值增值服务,获取收益弥补基金消耗损失。

(四)贴保。为合作担保机构适度补贴保费。贴保的具体标准和操作办法,将在基金设立实施之后,根据基金运作的实际情况另行制定。

第五条 清远市政府成立“清远市信用担保基金监督管理委员会”(以下简称“基金会”),作为基金运作的监管机构。基金会由分管市领导任理事长、市金融工作局局长任副理事长,成员由市金融工作局、财政局、发展和改革局、经济和信息化局、审计局、对外贸易经济合作局、人民银行清远市中心支行、清远银监分局及合作再担保机构组成。

各成员单位主要工作职责:

(一)市金融工作局:受基金会委托,负责协调各成员单位开展工作,负责基金管理办法的解释、修改、补充、完善,协调解决基金设立、运作过程中遇到的有关问题;

(二)市财政局:负责基金划拨、资金补充;协助审批基金补充资金方案、变更基金规模;实施财政资金绩效管理工作。

(三)市发展和改革局:提供国家产业政策及清远市基础产业、支柱产业、高新技术产业专项发展规划,协助核定企业信用担保推荐目录。

(四)市经济和信息化局:根据国家产业政策及清远市产业发展规划,协助核定企业信用担保推荐目录。

(五)市审计局:监督、审计基金的运作及使用情况。

(六)市对外贸易经济合作局:根据全市外经贸发展战略,协助核定中小微企业进出口融资担保项目。

(七)人民银行清远市中心支行:督促参与合作的金融机构进一步建立和完善中小微企业信贷管理体制,并根据中小微企业经营特点,结合我市中小微企业信用担保体系,建立健全中小微企业信贷评估和风险控制制度。

(八)清远银监分局:督促银行业金融机构在风险可控、遵循市场原则的基础上,采取有效措施进一步加强银担业务合作;督促银行业金融机构遵守《融资性担保公司管理暂行办法》等有关规定;加强与地方融资性担保机构监管部门的沟通协作,承担融资性担保监管协调职责。

基金会下设办公室(简称“基金办”),设在市金融工作局,日常工作由其下属市金融服务中心承担。

第六条 基金办应当建立并逐步完善与担保行业相适应的财务核算体系,对基金资产、收益、费用等项目实行规范管理。基金实行专户管理,禁止投资股票、房地产等高风险项目,不得直接从事贷款和商贸活动。

第七条 审计机关加强对基金的资金来源、经济效益和运作管理的审计监督,每一会计年度审计一次。

第八条 基金办与金融监管部门、合作担保(再担保)机构、金融机构共同建立联席会议机制,协调解决融资性担保业务中遇到的相关问题,全面加强清远市信用环境建设。



第三章 基金的运作

第九条 基金担保贷款的对象为纳入企业信用担保推荐目录(以下简称“企业目录”)的中小微企业,以及经基金会评审认可的其它担保贷款项目。

纳入企业目录的中小微企业须符合以下条件:

1.符合国家产业、环保政策及清远市产业规划要求,注册地在清远市、具备独立法人资格,在清远市实现经营和销售收入且在清远市纳税的,具有一定成长性的中小微企业。

2.行业范围:科技型、出口创汇型、配套加工型、资源综合利用型优质中小微企业及具有一定产业集群基础的行业内中小微企业。

3.企业经营状况:企业两年内每年资产负债率不超过70%,企业销售额、利润、应交税金逐年持续增长。

4.有充足的第一还款来源,并能提供有效的反担保措施。

5.信用记录:企业及主要股东银行信贷无不良记录,税务、工商、海关、外管、金融机构等部门记录良好。

第十条 企业目录的建立办法:

(一)部门推荐。由经济开发区管委会、各县(市)区政府、市管工业园管委会,市发展和改革局、经济和信息化局、对外贸易经济合作局、科学技术局等部门,以及合作担保(再担保)机构、金融机构、各行业协会等按照选定条件向基金办推荐企业。

(二)企业自荐。符合选定标准的中小微企业可向基金办直接提交自荐申请。

(三)基金办负责汇总建立企业目录,并征求发改、经信、税务、工商、海关、外管、金融机构意见后,报基金会审核并向社会公布。

(四)企业目录可根据实际情况,及时调整更新。

第十一条 基金的合作对象包括合作再担保机构、担保机构和金融机构。

(一) 合作再担保机构为广东省融资再担保有限公司(简称“广东再担保”)。

(二)合作金融机构为管理规范、信誉良好、风险控制严密、并经基金办评审认可的金融机构。

(三)合作担保机构准入条件:

1.符合《融资性担保公司管理暂行办法》(国家七部委2010年3号令)规定、已取得融资性担保机构经营许可证。

2.在清远市注册,具有独立法人资格,注册资本不低于1亿元,开展融资担保业务1年以上。

3.有健全的组织管理和内部监督机构,建立规范的担保业务流程及相应的规章制度,按国家相关规定提取各项准备金。

4.开业以来担保代偿率不超过3%,代偿损失率不超过1%。

5.信誉良好,在各金融机构没有不良记录。无重大民事、经济纠纷,担保业务符合国家产业政策导向,担保收费不超过国家相关规定。

(四)每次合作期限为1年。1年期满后,如基金会和合作担保机构、金融机构均无书面提出终止意向,则在基金设立期限内合作期限自动延续1年。

第十二条 基金担保的项目单笔贷款额原则上应为1500万元(含)以下;超过1500万元的,由基金会另行核定。

第十三条 基金的分险机制。当基金担保贷款发生损失时,由基金承担20%的风险,其余分别由合作担保(再担保)机构、金融机构按约定比例各自承担。基金动态最大承担担保贷款损失为1亿元人民币。

第十四条 担保费的收取。

(一)合作担保机构向基金担保贷款企业(项目)收取担保费,担保费率按规定不得超过同期银行贷款基准利率的50%。除此以外不得再向企业收取其它费用。

(二)凡基金参与的担保项目,每笔均按照分险比例,由基金会向合作担保机构收取该项目担保费收入的20%。由合作担保机构每月月底上缴基金担保费收入,并实行“收支两条线”管理。

第十五条 基金担保费收入的使用。

基金担保费收入100%归入基金,用于弥补贷款损失和贴保。

第十六条 受保企业(项目)优惠政策。鼓励中小微企业借助合作担保(再担保)机构力量解决融资难问题,对成功办理基金担保贷款的受保企业(项目),可享受如免银行抵押、免保证金、优惠担保费率和利率等优惠政策。具体优惠政策由基金会、合作金融机构和担保(再担保)机构根据实际情况在具体的合作协议中约定。



第四章 基金当事方权责

第十七条 基金会职责:

(一)积极推广和宣传基金。

(二)指导和监督基金的运作和使用情况。

(三)审批基金补充资金方案,变更基金规模。

(四)选择和变更基金合作担保机构和合作金融机构。

(五)评定每笔贷款的风险代偿损失、批准偿付和核销坏账。

(六)审核企业目录。

(七)审定基金贴保方案。

第十八条 基金办职责:

(一)积极推广和宣传基金。

(二)负责基金日常管理工作。

(三)制定基金补充资金方案、基金规模变更方案。

(四)拟定基金合作担保机构和金融机构的选定条件,初步核定(变更)基金合作担保机构和金融机构名单。

(五)建立企业目录。对企业(项目)融资需求进行搜集、整理,满足企业(项目)不同层次和类型的金融服务需求。

(六)对合作担保机构办理的基金担保贷款项目,进行额度控制审核。

(七)审议合作担保机构基金担保业务的年度工作计划和工作报告。定期和不定期检查基金担保业务情况。制定每笔贷款的风险代偿损失、偿付和坏账核销方案。

(八)监督项目筛选、审核和保后跟踪、管理,并协助合作担保机构向借款企业(项目)追偿。

第十九条 合作再担保机构(广东再担保)职责:

(一) 积极推广和宣传基金。

(二) 作为基金合作担保机构之一开展基金担保业务。

(三) 争取优惠的金融资源与合作条件支持中小微企业(项目)发展。

(四) 在基金政策框架下,与合作金融机构、担保机构联合研发基金项下创新性融资产品。

(五) 其它金融服务。

第二十条 合作担保机构职责:

(一)执行基金办批准的基金年度工作计划,组织实施基金办决议。

(二)对企业目录内申请基金担保贷款的企业(项目)进行独立评审,评审结果应报基金办进行额度控制审核。对符合条件的企业(项目)办理基金担保贷款业务,按照协议约定承担相应的风险责任。积极采取反担保措施,根据企业(项目)的实际经营情况和风险度确定反担保要求,反担保包括提供反担保人、抵押或质押等方式。

(三)每季度首月10日前向基金办报告基金担保项目运作情况及相关分析资料,并提交被担保企业(项目)名单送基金办备案。

(四)提请基金会审议风险代偿、基金的偿付和核销坏账。

(五)监督企业(项目)贷款资金的使用情况。若发现贷款企业(项目)有潜在风险损失的可能,应及时书面告知基金办、合作金融机构共同协商处理,控制贷款风险的发生。

第二十一条合作金融机构职责

(一)向符合条件的中小微企业(项目)发放担保贷款,单笔担保贷款金额一般不超过1500万元。

(二)向符合条件的中小微企业(项目)提供优惠贷款利率。

(三)按照协议约定承担相应的风险责任。

(四)监督企业(项目)贷款资金的使用情况。若发现贷款企业(项目)有潜在风险损失的可能,应及时书面告知基金办、合作担保机构共同协商处理,控制贷款风险的发生。



第五章 基金担保贷款办理程序

第二十二条 基金主要依托合作担保(再担保)机构、金融机构开展担保贷款业务。担保贷款办理程序如下:

(一)企业(项目)申请。企业目录内企业(项目)在有借款需求时,向合作担保机构申请担保贷款。

(二)担保受理。合作担保机构接到项目申请后,根据基金担保贷款的条件对申请企业(项目)进行审核,并决定是否受理,对于受理的项目应马上进入审核程序。

(三)调查、评审。经调查评审,合作担保机构报基金办进行额度控制审核后,应尽快通知符合担保贷款条件的企业(项目)办理担保手续,并将贷款申请材料报合作金融机构。

(四)合作金融机构审批放款。合作金融机构审批贷款企业(项目)的贷款申请,与合作担保机构和贷款企业(项目)签订相关合同,发放贷款。

(五)合作担保机构和合作金融机构分别进行保后、贷后跟踪管理。



第六章 风险控制与代偿、补偿及坏账核销

第二十三条 风险控制

(一)基金办、合作担保(再担保)机构、金融机构建立风险预警信息传达机制,对贷款企业(项目)的以下预警信息进行监控:

1.资产负债率连续2个月明显上升,对企业还款能力构成不利因素的。

2.流动比率连续2个月明显下降,对企业还款能力构成不利因素的。

3.主营业务收入连续3个月有明显下降。

4.利润总额连续3个月有明显下降。

5.纳税额大幅度下降。

6.用电、用水量大幅度下降。

7.重要股东或实际控制人发生变化。

8.存在虚增实收资本、抽资逃资现象。

9.存在违法经营或经济、法律纠纷。

当出现以上一种或多种情况时,认为贷款企业(项目)有潜在风险损失的可能,合作担保(再担保)机构、合作金融机构应及时与基金办商讨应对方案,控制贷款风险的发生。

对如政府重点项目、重点扶持项目等一些以中长期为主的担保贷款项目的风险控制,合作担保(再担保)机构、合作金融机构应根据项目的不同行业特点和具体情况,另行制定相应的风险防控措施。

(二)当基金担保贷款逾期率达到3%时,基金办有权停止基金担保贷款业务,各方共商解决办法;逾期率下降后,可恢复基金担保贷款业务。

(三)当合作担保机构出现重大代偿情况,代偿率超过5%时,基金会有权暂停与该担保机构合作;当代偿率回落到5%(含5%)以下时,担保机构可提出继续合作申请,由基金会予以重新审核担保机构的准入资格。同时,合作双方对于中止前的所有已确认的基金担保贷款项目仍须履行完毕担保责任。

第二十四条 基金担保贷款损失风险的代偿、补偿及坏账核销程序如下:

(一)借款人到期不能偿还银行贷款本息,由合作担保机构按协议约定代偿逾期未清偿的贷款本息、逾期利息和罚息。

(二)自发生代偿之日起30日内,由基金向合作担保机构补偿代偿款的20%。期间,合作担保机构和金融机构应积极依法追索欠款。

(三)基金向合作担保机构补偿后,由基金办与合作担保机构负责按有关协议依法追索欠款,追索所得按各方承担风险比例返还。

(四)基金代偿损失经确认后,由基金办按有关规定提请基金会进行坏账核销。



第七章 基金结构性安排及增值服务

第二十五条 为了兼顾担保分险功能和保值增值的目标,将基金分为分险基金和增值基金两部分。其中,分险基金的比例不低于30%。分险基金和增值基金实行专户管理。分险基金主要用于保持流动性、应付日常代偿和弥补损失;增值基金主要用于保值增值、获取收益补偿基金消耗损失。

第二十六条 基金的保值增值服务包括以下方式:

(一)购买银行、信托理财产品。

(二)认购合作担保(再担保)机构提供担保、清远市企业为主体的集合信托计划、中期票据、短期融资券、企业债等产品。

(三)经基金会认可的其它投资方式。

第二十七条 增值基金收益纳入财政,实行“收支两条线管理”,收益部分100%归入基金,用于补偿贷款损失和贴保。



第八章 附 则

第二十八条 本暂行办法由清远市信用担保基金监督管理委员会及其办公室负责解释。

第二十九条 本暂行办法自颁布之日起实施。





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国家工商行政管理总局关于印发《全国工商行政管理机关12315消费维权服务措施》的通知

国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局关于印发《全国工商行政管理机关12315消费维权服务措施》的通知

工商消字[2004]第39号


各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:
  为进一贯彻落实“三个代表”重要思想,坚持以人为本、执法为民,增强消费维权服务意识,方便广大消费者申诉举报,提高12315工作水平,国家工商行政管理总局制订了《全国工商行政管理机关12315消费维权措施》,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。

                         二00四年三月十五日

          全国工商行政管理机关12315维权服务措施

  一、提供全天受理服务。12315电话,工作时间人工受理,非工作时间录音电话受理。不具备录音电话受理条件的地区,在非工作时间,公布值班电话,受理消费者申诉举报。
  二、保障受理渠道畅通。12315机构除接受电话、信函、来人申诉举报外,逐步开通互联网络,网上受理申诉举报;根据申诉举报情况,适时调整电话数量,保持电话畅通。
  三、热情受理消费者申诉举报。牢记“群众利益无小事”,受理时,做到热心,诚心、耐心。对属于工商行政管理职责范围内的咨询、申诉、举报,有问必答,有诉必接,有案必查,有查必果。对属于其他部门的咨询、申诉、举报,准确告知受理部门及联系方式。
  四、公正处理消费侵权案件。坚持依法行政,文明执法,在处理消费侵权案件时,做到公正、公平。如有正当理由认为存在影响公正处理因素的,消费者和经营者双方均可提出执法人员回避的要求。
  五、简化调解处理程序。对争议金额较小,事实清楚的消费者申诉,按照简易程序现场调解,及时办结。对疑难申诉,需要消费者提供证据材料的,一次讲清所需材料,不让消费者多次往返。
  六、及时反馈处理结果。对消费者的申诉,在办结后两个工作日内反馈结果;对举报人要求反馈的,在结案后三个工作日内予以反馈。
  七、适时发布消费维权信息。及时汇总、分析消费者申诉举报信息,定期公布;针对突出的消费侵权问题,发布消费维权提示,引导消费者理性消费。
  八、严格信息保密制度。对举报人的有关信息,严格保密,切实维护举报人的合法权益。
  九、设立便民服务台。在12315固定办公场所配备纸张、笔墨、老花镜、饮用水等便民用品;在宣传栏公布12315工作职责、受理范围、处理程序、消费知识等信息。
  十、增设消费维权标志。在商业街区、旅游景区、大型市场、社区、村镇和学校等地方设立消费维权告示牌,告知消费纠纷解决渠道和服务电话。


试论商标法之在先权的法律基础
孙俊强
内容提要 我国商标法第九条第一款和第三十一条规定了在先权,而这既是申请商标注册的必要条件之一,也是保护在先权人合法权利的法律依据之一。而在先权的法律基础在那里,学界只是只言片语的进行了关注并没有专门研究。我们在现有文献资料的基础上,以在先权的整体性认识和其外延为切入点,深入讨论了在先权的法律基础。
关键字 商标 在先权 商业标记 权利客体 法律基础
商标构成要素包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色及其组合等,因此,商标上使用的上述元素或者其组合就有可能与他人的美术作品、商号、图形标志、外观设计等在先权利相冲突。而在2001年修改《商标法》之前,“武松打虎”案、“三毛”案等涉及商标与著作权冲突的纠纷案件以及一系列“抢注”事件引起了人们对商标法上在先权利(以下简称在先权)的关注,所以修改《商标法》时增加两条有关在先权的规定,即第九条第一款和第三十一条。此后,关于在先权研究的论文越来越多,而且这些论文侧重研究了在先权含义及外延、行使在先权的原则和在先权的的限制与保护等问题。然而,现有的文献资料虽然有学者在其论文提及过在先权的法律基础,但是很少有人对在先权的法律基础进行专门研究。笔者主要以在先权的整体认识和外延为基础,在现有文献的基础上对在先权的法律基础进行深入探讨。
一、在先权的整体认识
我们享有法律规定各种权利,但是在在行使权利获取利益时必须遵守这样的规则:只有不损害他人权益或者不与他人权益冲突的条件下,我们行使权利获得利益的目的才有可能实现。因此,我国法律规定了诚实信用和不得滥用权利等权利行使原则。加入WTO之前,在借鉴国外立法经验结合我国经济发展趋势的基础上,我国修改《商标法》时增加了有关在先权的法律规定,主要体现在第九条第一款和第三十一条。但是在2001 年《商标法》修改前,并没有对在先权进行明确规定,第二十七条仅规定“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”对于在先权利的保护体现在《商标法实施细则》第二十五条中,即“侵犯他人合法的在先权利进行注册的”属于欺骗或不正当手段之一,而这条规定成为商标注册的障碍和撤销注册商标的理由之一。修改后的《商标法》吸收了上述规定,并将其作为商标注册条件之一,第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人在先权利,并不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标。”对于不符合该规定的商标, 在先权利人可以申请撤销。
国际相关条约和国外立法实践对于在先权的保护比较全面,而且规定了主张在先权的法律依据和识别办法。《保护工业产权巴黎公约》第6条之5第2款的规定,申请注册的商标不得侵犯被请求保护的国家中第三人的既得权利,否则,不予核准注册,已核准注册的应予以撤销。《与贸易有关的知识产权协议》第十六条第一款的规定,商标权不得损害任何已有的在先权。《英国商标法》第五条第四项的规定,一个人因本法规定而有权利去阻止他人使用一种商标,这种人在本法中相对于商标权来说,被称之为“早期权利人。”《欧洲共同体商标条例》第八条第二款的规定,申请注册的商标,经非注册商标所有人的异议,根据成员国有关该标志的法律规定,不应予以注册:(A)如果该标志的权利是在申请注册共同体商标前或在提出申请共同体商标优先权之日前取得的;(B)如果该标志赋予其所有人禁止在后商标使用的权利的。《日本商标法》第二十九条的规定,商标权人对指定商品以及服务的注册商标的使用,由于其使用的方式而与该商标注册申请之日以前提出的专利权已经在该商标注册申请之日以前生效的他人的著作权抵触时,对于指定商品以及服务中的指定部分,不得以该方式使用注册商标。《德国商标法》第六条规定,(1)第一、五、十三条意义上的权利发生冲突时,并且依照本法应当以上述权利的时间顺序为准来确定其优先地位,在先权的确定需要遵循第(2)款和第(3)款的规定;(2)对于已申请或已注册的商标;应以申请日(第三十三条第一款)确定在先权,或者根据第三十四条和第三十五条主张了优先权的,应以优先权日为准;(3)对于第四条第二项(未注册商标)和第三项(驰名商标)、第五条(商业标志)和第十三条意义上的权利(其他在先权利),应以确权日确定在先权;(4)根据第二款和第三款确定的时间顺序为同一天,则权利的顺序相同并且不形成互相对立的请求权。此外,美国联邦商标法只列举了在先商标权和商号权,而有一些国家对在先权没有规定,但从反不正当竞争角度对相关权利进行调整,例如《发展中国家商标示范法》、《加拿大商标法》等。
通过比较国外有关在先权的法律规定,我们可以得出以下结论。第一,在先权是一种法律规定的权利,并不包括他人在先取得的合法利益,甚至有些国家直接在法律中明确规定在先权的具体形态,如日本商标法和美国商标法。第二,在先权是一种比较而存在的权利,仅仅针对商标权而言的。在先权的确认是以申请商标注册日或者主张优先权日为时间点的,即在这个时间点之前已经存在的合法权利具备成为在先权的可能性,如德国商标法。第三,关于主张在先权的法律依据,这里存在不同的规定,有的国家主张依据商标法,而有的国家却作出不同的规定,或商标法或其他法律或两者皆为依据。第四,明确规定他人申请注册商标不得损害他人在先的合法权利,也即申请注册商标不得侵害他人在先的合法权利或者与他人在先的合法权利相冲突,否则商标管理机构将不给予注册,如《保护工业产权巴黎公约》。况且如日本商标法,其明确规定了在先权的效力范围,即哪些在先权排斥他人的商品商标或者服务商标。第五,规定了在先权的两种保护方式。一种是商标管理机构主动审查,发现申请注册商标损害他人在先合法权利时,拒绝给予注册。一种是赋予了在先权人禁止权,即在先权人发现他人申请注册商标侵害其权利时可以相商标管理机构提出撤销的请求。通过对有关在先权的法律规定进行梳理和分析,我们可以对在先权有个感性的认识,但是这些认识是感性的和直观的,还有待进一步深化。
在理性思维的指引下,我们在先权的认识不可能仅仅停留在感性和直观的感触下,而要对他们进行归纳和总结。所以,学者们运用各种方式描述在先权的含义。这些含义的表达方式存在差异但存在共性:在先权肯定是先于商标权而存在的。有人在这个基础上解够了在先权,提出了在先权的成立要件。一种观点认为“在先使用权成立要具备如下条件:(1)先使用人在商标权人申请注册之前即已开始使用该商标且该商标因其使用已经驰名;(2)自己使用的范围仅限于别人申请时所使用的商标和商品(或服务);(3)先使用权人一直未申请商标注册或因申请在后被驳回;(4)在别人提出商标注册申请后自己使用该商标并无不正当竞争之目的;(5)先使用权产生后,除可允许因正当理由暂中止使用外,必须不间断地一直使用;(6)不得将该商标转让或许可他人使用;(7)不得改变该商标的图形、文字、结构、书写方式等内容,但以同他人注册的商标相区别为目的而进行的改变除外。”另一种观点认为“在先权应当具备如下条件:(1)在他人注册商标的申请日之前,就已经有使用的事实;(2)在先使用的商标与注册商标相同或者近似,且使用商品或服务相同或者类似;(3)在先使用人必须在其商品上连续使用该商标;(4)在先使用必须出于善意。”我们在这里必须的是:前一种观点虽然是一种具体的在先权(在先使用权)的成立条件,但是对于我们理解一般意义上在先权的成立条件还是有借鉴价值的;后一种观点是一般意义上在先权的成立条件。综合前述,我们认为在先权成立应当具备这些条件。第一,在先权是一种合法权利,这个权利必须被商标法或者其他法律所确认。至于在先利益由于主观性太强而不具有明显的客观性因而不能构成在先权。第二,在先权必须在申请商标注册日之前或者所确认的优先权日之前成立,并且在先权应该持续使用,但是由于正当理由而暂停使用除外。换句话说,在先权产生于申请商标注册日之前而且至少要在授予商标权日之前持续存在,这是在先权的时间要求。第三,在先权或者在先权的客体与申请注册商标的构成要素之间存在关联性,即在先权的客体或者其客体的构成要素,如文字、图形和颜色等标记性符号能够影响到申请商标注册。简单地说申请商标注册与在先权相冲突或者损害了在先权进而阻碍在先权的行使。第四,在先权人善意地使用其权利。权利体系如此庞杂进而导致我们行使权利难免会触及他人的权利,所以我们不得超出排除权利有效行使障碍之目的而阻止他人的权利行使。
通过对国外相关法律对在先权的规定,我们对在先权有了感性的认识;而我们在学界描述在先权含义的基础了论述了在先权的成立条件。虽然我们不能对在先权作出一个完整的概念,但是在我们对在先权的认识进一步深化了。整体而言,我们可以这样认为(1)在先权是相对权,相对商标权而言的;(2)在先权是申请商标注册日之前产生的;(3)在先权是法定权,不包括合法利益在内。这就是我们对于在权的整体认识和把握。
二、在先权的外延
我们对在先权已经有了整体性认识,但是在先权的外延多大,或者在权利体系中哪些具体权利能够成为在先权?这个问题在还没有达成一致。综观我国有关商标权规定的商标法、商标法实施条例、国家工商行政管理局的法规、最高人民法院的司法解释等,这些法律、法规或者司法解释等均没有明确规定商标在先权的具体范围。正是我国商标法等相关法律法规中对于何种权利构成在先权没有明确规定,所以在理论和实践中对在先权的理解上就有了不同观点的。一种观点认为,鉴于其明确规定为在先权利,故此处在先权利的范围应限于法定权利,包括外观设计专利权及著作权;但亦有观点认为,此处的在先权利应作广义理解,既包括法定权利亦包括法律所保护的其他权益。比较而言,我们认为前一种观点更具合理性。我们之所以要排除在先权益,原因在于依据《商标法》第九条第一款和第三十一条的立法目的来看,其旨在解决与其他法律所保护的权利的冲突和禁止损害在先权利等问题。而在广义的在先权利包括法定权利和法律保护的利益,而法律保护的利益能否成为权利还有待研究,况且在先权益的外延法律没有明确规定。我们若是将在先权利解释为包括在先权益在内,则有可能给申请商标注册带来不必要的麻烦进而导致申请商标注册愈加困难。所以基于方便实践操作和保障商标权的政策考量,我们认为在先权利只能做狭义的理解,它是而且只能是法定权利。同时,在理解在先权的同时,还有一个问题困扰着我们,即在先权的法律根据是不是只能是商标法?在国外的立法实践中在先权外延的法律根据是商标法,如美国商标法和德国商标法。而在我们国家,学者们普遍认为在先权法律依据是商标法及相关法律。法律依据不同的条件和程序将利益诉求确认为法定权利,所以认定某中利益诉求是不是法定权利的法律根据是不同的。对于在先权的外延而言,由于商标法只是笼统地规定了在先权,对于依据在先权而主张的利益诉求是不是法定权利还要根据不同的法律去确认。换句话说商标法第九条第一款和第三十一条仅仅规定了人们主张在先权的法律根据,而对于人们所主张的具体的在先权是不是权利或者与商标权构成冲突还是应当依据不同的法律规定。
正如前文所论述的,商标法只是笼统的规定了在先权而没有明确罗列在先权的具体形态或者指明具体在先权的法律依据。对此,学者们提出了不同的观点。有人认为在先权包括“先申请权、在先使用权、在先注册权、在先驰名权。”有人认为在先权主要有“(1)在先著作权、外观设计专利权构成商标法规定的在先权利;(2)在先商号权构成商标法规定的在先权利;(3)在先知名商品的特有名称权、装潢权构成在先权;(4)在先域名权构成商标法规定的在先权利:(5)在先知名的未注册商标也构成在先权”。有人认为“商标权的在先权主要包括但不限于以下权利:(1)在先的注册商标权;(2)有一定影响的未注册商标的在先使用权;(3)驰名商标;(4)地理标志;(5)商号权;(6)著作权;(7)工业品外观设计专利权;(8)反不正当竞争权;(9)域名;(10)肖像权;(11)姓名权。”同时,国外一些法律却对在先权的范围作出了相应规定。英国等国家和地区的商标法从侧面规定在先权,即专利、已获专利、注册设计、版权等不得作为商标的构成要素。法国知识产权法典第L·711—4条规定:“侵犯在先权的标记不得作为商标,尤其是侵犯:(1)在先注册的商标或保护工业产权巴黎公约第6条之2意义上的驰名商标;(2)公司名称或字号,如果在公众意识中有混淆的危险;(3)全国范围内知名的厂商名称或牌匾,如果在公众意识中有混淆的危险;(4)受保护的原产地名称;(5)著作权;(6)受保护的工业品外观设计权;(7)第三人的人身权,尤其是姓氏、假名或肖像权;(9)地方行政单位的名称、形象或声誉。”德国《商标和其他标志保护法》也一一列举了在先权的范围:(1)名称权;(2)肖像权;(3)著作权;(4)植物品种名称;(5)地理来源标志;(6)其他工业产权。虽然,如前所述我国有关商标法的法律法规没有明确规定在先权的外延而在我国,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16条在解释《专利法》第23条所称的“在先取得的合法权利”时规定,包括“商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装演使用权等。”
上述有关在先权外延的描述,对我们明确在先权的范围很有借鉴意义。随着经济社会的发展变迁和法律的不断完善,人们所享有的权利种类会更加的丰富。在社会主义市场经济和商业活动的激励下,人们对商标的认识可能会更加深入,这可能导致商标的构成要素越来越多进而导致权利冲突的情况更加频繁。因此,明确在先权的外延对于我们有效行使权利和稳定已有社会关系意义重大。而在先权的外延或者具体内容是开放的、不断变化发展的,因此我们认为当下在先权包括但不限于著作权、外观专利设计权、驰名商标权、肖像权、名称权、企业名称权、域名、地理标志及《反不正当竞争法》所规定的商业标记权等。
三、在先权法律基础
依据《商标法》第九条第一款和第三十一条的规定,学者们对在先权的含义进行了描述。有学者认为“在先权应该做广义理解,在先权包括两部分:A法定权利,通常为著作权、外观设计专利权;B相关法律所保护的可能会与商标专用权构成冲突的权益,其中最主要的组成部分是《反不正当竞争法》中所保护的字号权益、知名商品的特有名称及包装装璜的权益。”有学者认为“在先权是相对于在后权而言的一种普遍存在的权利”,而“商标法中在先权是指依《商标法》并因时间或者程序在先而获得的、相对于依其他法律或者同样依《商标法》而获得的、根植于商标及其构成要素这一共同客体的其他权利而言,享受在先保护的权利。”有人认为“商标在先权,即在商标注册申请通过核准,取得商标专用权之前,他人就该商标或该商标的相关客体,依法已经产生的各项法定权利的总称。依法先于商标权所产生的民事权利,被称为在先权,于后的商标权,称为在后权。”有人认为“所谓商标权的在先权就是指相对于商标权或商标注册申请行为,在前产生的可能与商标权发生利益抵触现象的权利的总称。”有人认为“商标法中的在先权是一个相对概念,是指相对于在后的“权利”而言,在后权利产生之前,他人已经合法取得的权利叫在先权。”
在上述的有关在先权含义的描述中,我们发现学者们是根据自身的理解提出了不同的描述;虽然要对在先权作出统一的描述似乎是不可能的,但是我们还是可以从上述关于在先权含义的描述中窥测到在先权的法律基础。商标是商业活动的标志,其基本作用是区别不同的经营者提供的商品或服务,以方便消费者选购商品和服务,而商标是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,所以人们申请商标注册时可能会影响到他人已经合法存在的权利。所以,我国《商标法》的第九条第一款和第三十一条规定,申请注册商标时不得与他人在先的合法权利相冲突或者损害他人合法的在先权利。而商标法为什么又要做作出这样的规定?换句话说,商标法保护在先权的法律基础是什么?有人认为商标法之所以确立在先权制度是因为权利合法性和权利冲突,“在先权与在后权同为一个权利主体时,就产生对同一权利客体的双重或多重法律保护;而在先权与在后权不同为一个权利主体时,就可能发生权利的冲突和矛盾。”有人认为在先权存在的基础是权利交叉,即在先权和在后权根植于同一客体,它们取得的依据既可以是同法律,又可以是不同的法律,在先权和在后权是因时间或者程序的先后而产生的。有人认为“它是从物权法中物权优先原则演化而来的,体现的是谁先取得知识产权就先保护谁的‘先来先得’精神;有人认为保护在先权原则是基于在后取得的权利缺乏实质合法性。有人基于在先权之对世权的属性和诚实信用原则而认为应该保护在先权。我们不否认上述观点解释对在先权存在的法律基础的合理性,但是在前述观点中有的只是从宏观上讨论了在先权的法律基础;有的是忽略了知识产权的特殊性而移植物权优先原则和对世权的原理来解释在先权的法律基础;有的是从权利行使的原则角度探讨在先权法律基础;这些论述并没有考虑在先权的特殊性,也没有从微观角度分析在先权的法律基础。
结合对在先权整体把握、对在先权外延的理解以及已有的文献资料,笔者认为商标法之所以保护在先权的法律依据在于以下几个方面:
第一,商标的构成因素及商标的标识作用。《商标法》第八条规定了商标的构成因素,即“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。”而商标法所规定的文字、图形、字母、数字三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合最有可能成为美术作品和外观设计专利的构成因素。所以商标权极有可能与著作权和外观设计专利权发生冲突。商标是商业活动的标志,其基本作用是区别不同的经营者提供的商品或服务,是企业重要的竞争资源,但是从《反不正当竞争法》第五条我们可以看出,商业活动的区别标志包括但不限于(1)知名商品特有的名称、包装、装潢;(2)他人的企业名称或者姓名(3)商品上的认证标志、名优标志等质量标志。所以申请注册商标有可能与商品名称、包装和装潢及企业名称等权利产生冲突。因此,为了营造公平竞争的经济环境、保护消费者权益以及调整商标与具有构成商标因素之相关权利的冲突而确立了在先权制度。
第二,商标权等知识产权是一定时期段且有着巨额经济利益的专用权利。我们知道权利与权利主体关系密切,权利因权利主体的变更而变化。但是商标权不同,它是商标法所确认的具有一定期限的专用权利,例如我国商标法规定商标权的保护期限为10年。而商标权的专用性在相当长的时间为排除他人在相同或者类似的商品或服务上使用相同或类似的商标进而获得巨额的经济利益。同时除了驰名商标外,商标权的专用性也限制或剥夺了其他人使用类似商业标记获取经济利益的机会。商标权的公共性和稀缺性导致商标法旨在鼓励尽可能多的商业标记被申请注册为商标,但是商标法所规定的商标的构成要素又将一部分商业标记排除在商标法的保护范围之外。在市场经济条件下,市场主体是以追寻利润最大化为根本目标,所以我们不能排除有的市场主体借用将他人已经使用且有一定影响力的商业标记注册为商标获取不当利益的可能性。所以商标法在保护商标权人商标专用权的同时,也保护了在先权人的合法权利。
第三,权利的取得与行使应当具有正当性。我国宪法第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。《民法通则》第5、6、7条规定,公民、法人合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯;民事活动必须遵守法律;民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。我国《专利法》第5条规定“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。”其他法律,如《商标法》、《著作权法》等等也有相类似的规定。任何权利的取得与行使都应该以不损害国家利益、公共利益和他人的合权益为前提,这是现代法制社会应当遵循的一项基本原则—即权利的正当性。权利的正当性原则精神规定并贯穿于各项法律制度之中。所以,商标法第九条和第三十一条要对在先权进行保护,不允许以损害他人在先权为手段进行申请商标注册而获得商标专用权。
第四,稳定已有法律关系的需要。“无规矩不成方圆”,因此社会运行有序化离不开社会规则约束。在现有的规则体系中,法律通过分配社会主体的权利和义务并就违法行为设立法律责任来保障社会生活有序运行,所以法律规范社会秩序的效果比较明显。人们所享有的利益诉求只有被法律确立为权利后才具备实现的可能性。人们主张利益诉求的时间有先后之别,而法律要将相关的利益诉求确认为权利必要依据相关法律程序,所以人们享有的相关权利有了时间上的区别。因此,人们根据权利进行行为所形成的法律关系也就有了时间上的先后。为了保障现有法律关系稳定,在后的法律关系必然要尊重在先的法律关系。而立法机关根据主观认识和客观情势制定法律时必然要兼顾社会主体不同的利益诉求,所以法律要在公共利益与私人利益、短期利益和长远利益、物质利益与精神利益、整体利益和局部利益之间进行调整。权利冲突影响法律关系稳定,而权利冲突是基于以下原因产生的,即权利的合法性、主体的相异性、客体的同一性、外延的交叉重叠性、权利的限制性、利益驱动性。正是因为如此,商标法上的在先权保障了法律秩序的稳定,方便了基于不同目的而产生的法律关系的和谐发展。
《商标法》第九条第一款规定“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。商标法是承认他人在先取得的合法权利的。在先权一旦产生或者认定,便产生应当受到尊重和法律保护的效力。当其与其他后产生的权利产生冲突时,后产生的权利即应受到不同程序的限制,甚至阻碍。我们行使权利时要遵守诚实信用和权利不得滥用等原则;在后权利产生以前,特定主体的民事权利已依法形成,在先权利人有权依法制止或者阻碍冲突的后权利的产生,以维护自己的合法权益。


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