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外资并购过程中的竞业禁止问题/王军旗

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 13:57:07  浏览:8253   来源:法律资料网
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外资并购过程中的竞业禁止问题

上海市树声律师事务所 王军旗
E-mail:junqilawyer@163.com

关键词:外资并购 劳动权 竞业禁止 合理补偿 竞业期限

为符合本文目的,本文论述仅限定以下特定情形:外资投资主体也即收购方对现存国内企业进行股权收购,并达到外资完全控股的法律状态,被收购国内企业的原股东也即出让方,包括国有法人股东(从事行业没有交叉或重合)和自然人股东(也是聘任总经理,以下称自然人股东),在遵循同股同价的原则下,收购股权协议同时对自然人股东和法人股东约定了三年以上的竞业禁止条款,没有约定竞业禁止补偿条款。收购完成后,外资投资主体及被收购主体依然合法存在,但是被投资主体股东和股权结构发生了变化,原自然人股东的聘任总经理职务及全部劳动关系也于收购股权协议生效同时解除。协议约定争议适用依据为:中国任何政府机构的宪法、法令、法律、政令、以及政府分支机构、机关、厅、委员会、局或机构的法规和规定(以下简称法律规定)。
本文论述的焦点在于:在自然人股东具有股东和员工双重身份的情形下,收购协议中竞业禁止条款事实上对作为员工的劳动者的平等就业权和选择职业权是否构成了一定程度的限制?而在收购协议没有明示收购对价包含竞业禁止补偿款时,该条款是否受劳动法律法规或相关规章的禁止性规定的调整?
业界不少观点认为,收购协议作为一项民事法律关系,是双方真实意思的表示,而竞业禁止条款不过是收购合同所附的一项条件,既然同意转让股权并接受对价,就视为同时放弃了平等就业权和选择职业权,所以竞业禁止是否需要补偿以及效力完全受民事法律关系调整,体现了意思自治原则而与是否侵犯劳动权无关,或即便有关,也只是与原国内企业或原股东有关。
作者认为,法律是杆公平之称,其目的在于对利益进行平衡,任何解释可能造成利益明显失衡而又无法律规定予以支持时,该解释应不被采纳。以上观点显然忽视了本案例的特殊情况,也背离了竞业禁止的立法本意,本案例竞业禁止显然构成对自然人股东劳动权的侵权,理由如下:
1. 我国竞业禁止的有关法律规定
(1)我国《公司法》第59条、第61条、第62条及第123 条等对公司高级管理人员的竞业禁止义务作了规定,也就是说,对在职的公司高级管理人员来讲,竞业禁止义务是法定的。
(2)对于离职后的员工竞业禁止问题,我国劳动法第22条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定:“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。”这些规定可以规范公司职员离职后的行为。
(3)劳动与社会保障部《关于企业员工流动若干问题的通知》规定,用人单位可规定掌握商业秘密的员工在中止或解除劳动合同后的一定期限(不超过3年),不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该员工一定数额的经济补偿。
(4)国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定:单位可与行政人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制。凡有这种约定的,单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。负有竞业限制义务的人员有足够的证据证明该单位为执行国家有关科技人员的政策,受到显失公平待遇以及单位违反竞业限制条款,不支付或无正当理由拖欠补偿费的,竞业限制条款自行终止。竞业限制期限不得超过3年。
(5)最新出台的《劳动合同法》第23条:…对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条:…在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
根据以上规定可以直接导出这样的结论:对于企业离职后的员工约定竞业禁止义务,必须给予补偿,并且不得超过三年(现有劳动合同法为二年),否则相关竞业禁止约定内容对离职员工无约束力。

2. 本案竞业禁止的设定问题
在本案中,虽然主要法律关系为民事法律关系,但其竞业禁止条款显然对劳动权做了处置,为此,该条款必须考虑到劳动法相关的规制。本案因竞业禁止设定而产生的利益人为外方投资主体,则由此而产生的法定义务也必须由外方投资主体予以承担。由于股权收购的原则是同股同价,股价本身是市场评估的结果,是企业市场价值的体现,并不含任何竞业禁止的补偿成分。对于其他法人股东而言,该限制本身不构成任何实质损害,也没有法律依据要求予以补偿。但对于自然人而言,其被竞业限制是由于本次股权被收购而引起,而立法也有相关补偿以及限制时间上的规定,理应在股权转让协议中予以合理处理。但是,本案涉及的竞业禁止行为设定既违反了法律关于补偿的强制性规定,也违反了关于时间上限不得超过三年的规定。
既然在本案所涉协议中设定了竞业禁止条款,必须遵照法律规定以达到合法公正,如违反法律强制性规定则该条款效力必须重新审视。对于竞业禁止的补偿问题,设定条款时必须明示,否则极可能导致权利义务关系不对等而损害劳动者权益,而本案没有明示,可以认为没有补偿的约定。

3.结语
法律规定和合同约定竞业禁止义务本身是为了保护公司及股东的利益,但这种保护不能绝对化,我们还必须注意到公司职员的生存权和劳动权的保障问题,在两者之间进行有效的协调。竞业禁止立法的本意在于,法律基于保护企业的商业秘密权之目的而对职工的劳动权及择业自由权加以合理限制,但由于竞业禁止协议限制了职工的劳动权和择业自由权,为实现企业与职工之间的利益平衡,企业应对离职职工进行合理补偿并在法定期限内约定竞业禁止时间,否则约定无效,也基于上述论证理由,本案应依竞业禁止约定为无效条款认定。
长期以来,由于我国反垄断法及外资并购法律的缺位,导致在外资并购内资企业时设定了大量不平等条款,外方投资者利用其资金优势长期掌握主动权,对我国劳动者以及内资企业的合法权利受到不公正损害,对此,作为法律界人士,必须清醒对待。

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市政府关于印发连云港市海域使用权出让招标拍卖实施办法的通知

江苏省连云港市人民政府


连政发〔2004〕206号  


 
市政府关于印发连云港市海域使用权出让招标拍卖实施办法的通知



各县、区人民政府,市各有关单位: 《连云港市海域使用权出让招标拍卖实施办法》,已经2004年9月12日市十一届政府第28次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真遵照执行。

二○○四年九月十二日

连云港市海域使用权出让招标拍卖实施办法 第一条 为规范海域使用权出让招标、拍卖行为,建立公开、公平、公正的海域市场秩序,根据《中华人民共和国海域使用管理法》(以下简称《海域使用管理法》)、《中华人民共和国招投标法》和《中华人民共和国拍卖法》,结合本市实际,制定本办法。第二条 本办法适用于本市行政区域内以招标、拍卖方式出让海域使用权的一切活动。本办法所称招标出让是指本市县级以上人民政府海洋与渔业行政主管部门(以下简称出让人)根据《海域使用管理法》的规定,通过发布投标邀请书或者招标公告,邀请特定的或不特定的公民、法人或者其他组织参加海域使用权投标,根据投标结果确定海域使用者的行为。本办法所称拍卖出让是指出让人根据《海域使用管理法》的规定,发布拍卖公告,由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价,根据出价高低确定海域使用者的行为。第三条 市海洋与渔业行政主管部门对全市行政区域内海域的招标、拍卖工作,实施管理、指导、协调和监督,并负责组织实施市区范围内的海域招标、拍卖工作。县海洋与渔业行政主管部门负责组织实施本辖区范围内的海域招标、拍卖工作。计划、财政、规划、建设等部门在各自职责范围内协同做好海域招标、拍卖工作。第四条 招标、拍卖出让海域使用权应当遵守有关法律、行政法规,遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。第五条 依照《海域使用管理法》的规定,应当实行海域有偿使用制度的项目用海或者同一海域有两个以上意向用海申请者的,可以采用招标或拍卖方式出让海域使用权。对出让海域用途和海域使用者资格有特别限制条件的,可采用招标方式;对出让海域用途和海域使用者资格无特别限制条件的,可采用拍卖方式。第六条 用于海域使用权招标、拍卖出让的海域,其用途应当符合海洋功能区划和城市总体规划。第七条 组织招标、拍卖的海洋与渔业行政主管部门,应当根据拟通过招标、拍卖出让海域使用权的海域情况,做好编制招标、拍卖出让文件及其他有关前期准备工作,会同有关部门拟定招标、拍卖方案,报有审批权的人民政府批准后实施。招标、拍卖出让文件应当包括:招标、拍卖出让公告、投标或者竞买须知、海域位置图、海域使用条件、标书或者竞买申请书、成交确定书、《国有海域使用权出让合同》文本。第八条 海洋与渔业行政主管部门应当提前20日发布招标公告、拍卖公告,公布投标或竞买的时间、地点、方式,并向投标人或竞买人提供拟招标或拍卖海域的基本情况、投标人或竞买人应当具备的资格条件和投标或竞买规则等。第九条 投标人或竞买人有了解招标或拍卖海域基本情况的权利,海洋与渔业行政主管部门应当提供有关材料。投标人或竞买人应当依法参与投标或竞买活动,遵守投标或竞买规则,不得有弄虚作假或串通压价等行为。第十条 出让人变更招标、拍卖公告内容的,应当在投标截止日、公开拍卖日15日前发布变更公告。第十一条 招标、拍卖公告必须包括下列主要内容: (一)出让人名称、地点、联系方式; (二)出让海域的位置、用途、面积、使用年限; (三)投标人、竞买人的资格要求及申请取得投标、竞买资格的程序; (四)索取招标、拍卖文件的时间、地点及方式; (五)招标、拍卖的时间、地点、投标或竞价方式; (六)确定中标人和买受人的标准和方法; (七)履约保证金; (八)其他需要公告的事项。第十二条 海域使用权招标的基本程序:(一)发布招标公告;(二)投标人报名并提供资格身份证明文件、资金或财务资信证明等;(三)按照招标文件要求对投标人资格进行审查;(四)经审查合格的投标人领取有关招标文件并交付保证金,保证金不计利息;(五)组织投标人勘察现场,并进行招标海域答疑;(六)投标人编制标书,并在开标前将密封的标书投入指定标箱;(七)邀请各投标人及有关部门人员召开开标会议,宣布评标、定标办法,进行验标,当众启封宣读标书并宣布标底,投标人有权要求查询开标记录及附件;(八)由评标小组进行评标、定标;(九)向中标和未中标者发出书面通知,未中标的保证金在决标后五日内退还;(十)中标人在接到中标通知书后15日内与海洋与渔业主管部门签订海域使用权出让合同,并缴纳海域使用权出让金10%的定金,投标保证金可冲抵定金;(十一)中标人按合同约定付清海域使用权出让金后,依法办理海域使用证。第十三条 海域使用权招标的评标和定标,以下列条件之一确定中标人:(一) 在竞投期内出价最高者;(二)依据竞投出价、支付海域使用权出让金的期限、方式及规划设计方案等经评标小组综合评定最优者。第十四条 海域使用权拍卖的基本程序:(一)发布拍卖公告;(二)竞买人报名参加竞买并提交有关资格身份证明文件、资金或财务资信证明等;(三)按照拍卖文件要求对竞买人资格进行审查,对符合条件的发给竞买资格证书和统一编号的应价牌,并由竞买人交付保证金,保证金不计利息;(四)组织竞买人勘察现场,进行拍卖海域答疑;(五)举行拍卖会,签订《拍卖成交确认书》;(六)买受人应当在拍卖成交当日与海洋与渔业主管部门签订海域使用权出让合同,并缴纳海域使用权出让金10%的定金,拍卖保证金可冲抵定金;(七)买受人按出让合同约定付清海域使用权出让金后,依法办理海域使用证。第十五条 海域使用权招标、拍卖可以邀请公证机关参加。第十六条 所有投标人或竞买人的标书或报价均低于中标条件或拍卖底价的,海洋与渔业主管部门可以停止该海域使用权的招标、拍卖。第十七条 海域使用权招标、拍卖所得价款,全额上缴财政。对因抵押权实现及司法机关依法裁定拍卖的海域,拍卖所得价款,扣除海域使用权出让金及有关税费,剩余部分依法返还抵押权人、其他债权人和海域使用权人。第十八条 海域使用权招标、拍卖成交后,中标人或买受人未按规定时间签订海域使用权出让合同的,应当赔偿组织该海域招标、拍卖支出的全部费用。该海域由海洋与渔业行政主管部门重新组织招标、拍卖。第十九条 中标人或买受人未按规定期限付清海域使用权出让金的,海洋与渔业主管部门有权解除海域使用权出让合同,已交付的定金不予退还。第二十条 中标人或买受人已按规定期限付清海域使用权出让金,海洋与渔业主管部门未按约定提供海域的,中标人或买受人有权解除海域使用权出让合同,由海洋与渔业行政主管部门双倍返还定金。第二十一条 投标人、竞买人以弄虚作假、串通压价等非法手段扰乱海域使用权招标、拍卖活动的,海洋与渔业行政主管部门可依法取消其投标或竞买资格,已交付的定金不予退还。取得海域使用权的,海洋与渔业主管部门可依法收回其海域使用权。第二十二条 市海洋与渔业行政主管部门应当对县级海洋与渔业行政主管部门组织的海域使用权招标、拍卖活动进行监督、指导,对不符合规范的招标、拍卖行为予以纠正。第二十三条 对违反法律、法规和本办法规定实施海域使用权招标、拍卖活动,市、县海洋与渔业行政主管部门报经同级人民政府批准后,宣布无效;造成损失的由责任人依法赔偿。第二十四条 招标、拍卖工作人员在海域使用权招标、拍卖活动中,收受贿赂、泄露秘密、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的依法追究刑事责任。第二十五条 本办法自公布之日起施行。

天津市测绘管理条例(已废止)

天津市人大常委会


天津市测绘管理条例
天津市人大常委会


(1995年8月29日天津市第十二届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过 1995年8月29日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 测绘规划及其实施
第三章 测绘成果管理
第四章 地图编制出版管理
第五章 测量标志保护与管理
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强本市测绘管理,促进测绘事业发展,根据《中华人民共和国测绘法》和其他有关规律、法规的规定,制定本条例。
第二条 在本市行政区域内从事测绘活动,必须遵守《中华人民共和国测绘法》和本条例。
第三条 市人民政府测绘行政主管部门负责本市行政区域内的测绘管理工作。
市人民政府其他有关部门按照市人民政府规定的职责管理本部门的测绘工作。
第四条 市人民政府鼓励加强测绘科学技术研究,采用先进技术和先进设备,提高测绘科学技术水平。
在测绘工作和有关的科学技术研究等方面做出显著成绩的单位和个人,由市人民政府或者市测绘行政主管部门给予表彰和奖励。
第五条 各单位和个人应当对测绘活动提供便利,不得妨碍和阻挠测绘人员按照规定进行测绘活动。
测绘单位和个人不得拒绝和阻碍测绘行政执法人员依法进行监督检查。
第六条 在本市行政区域内从事测绘活动,应当使用国家规定的测绘基准、测绘标准和1990年天津市任意直角坐标系统、大沽高程系统。
第七条 测绘活动必须遵守国家的法律、法规,不得扰乱社会经济秩序,不得损害国家利益和社会公共利益。

第二章 测绘规划及其实施
第八条 市测绘行政主管部门负责编制本市行政区域内的基础测绘规划和其他重大测绘项目规划,报国务院测绘行政主管部门备案后,组织实施。
市人民政府其他有关部门负责编制本部门的专业测绘规划,报市测绘行政主管部门备案后,组织实施。
第九条 市测绘行政主管部门会同市土地管理部门编制本市地籍测绘规划,由市测绘行政主管部门按照规划组织协调地籍测绘工作。
第十条 本市行政区域界线的测绘工作,由市测绘行政主管部门负责管理。
第十一条 承担测绘任务的本市和驻津测绘单位,必须具备与其所从事的测绘工作相适应的技术人员、设备和设施,由市测绘行政主管部门对其测绘资格进行审查合格并颁发测绘资格证书后,方可承担测绘任务。
承担本市测绘任务的外地测绘单位,应当在施测前持当地测绘行政主管部门颁发的测绘资格证书,向市测绘行政主管部门办理登记手续。
在本市行政区域内承担民用测绘任务的军事测绘单位,应当在施测前向市测绘行政主管部门办理登记手续。
第十二条 承担本市测绘任务的单位,施测前应当到市测绘行政主管部门进行测绘任务登记。测绘任务登记的范围,由市人民政府规定。
第十三条 测绘人员进行测绘时应当持有国家统一制作的测绘工作证件。市测绘行政主管部门负责本市测绘工作证件的审核、发放和监督管理。

第三章 测绘成果管理
第十四条 市测绘行政主管部门负责组织本市行政区域内基础测绘成果和专业测绘成果目录或者副本的接收、搜集、整理和储存,并定期将测绘成果目录提供给有关使用单位。
第十五条 测绘单位在本市完成的基础测绘成果和专业测绘成果,应当向市测绘行政主管部门汇交成果目录。测绘单位完成的天文测量、大地测量、卫星大地测量、重力测量的数据和图件以及正式印制的地图,应当向市测绘行政主管部门汇交副本。
第十六条 测绘成果需要保密的,其密级的确定、变更和解密以及使用,依照保守国家秘密的规定执行。
对外提供保密测绘成果的,应当持有上级主管部门开具的申请报告和对外提供的测绘成果,报市测绘行政主管部门审查批准。
第十七条 测绘单位完成的测绘成果,应当经过检查验收,质量合格后方可提供使用。其中基础测绘成果、地籍测绘成果、行政区域界线测绘成果和其他重大项目测绘成果,由市测绘行政主管部门实施质量监督。
测绘单位应当建立、健全测绘成果的质量管理制度。
第十八条 测绘成果实行有偿使用,收费办法按照国家和本市有关规定执行。
第十九条 任何单位和个人不得侵犯他人测绘成果的所有权和著作权。不得擅自复制、转让和转借测绘成果,确需复制、转让、转借的,必须经提供测绘成果的单位同意。

第四章 地图编制出版管理
第二十条 市测绘行政主管部门负责管理本市行政区域内的地图编制工作,市新闻出版行政主管部门会同市测绘行政主管部门负责管理本行政区域内的地图出版工作。具体管理办法按照国家和本市有关规定执行。
第二十一条 承担地图编制任务的单位,应当经市测绘行政主管部门审查取得地图编制资格后,方可在确定的范围内编制地图。
第二十二条 编制本市行政区划界线图、专题地图、交通图、旅游图、书刊插附地图等各类地图,必须将编制大纲和样图报市测绘行政主管部门审查批准。未经批准的,不得印刷、出版。
本市的公开地图必须由具有地图出版资格的出版社出版。
第二十三条 在公共场所展示或者报刊登载、电视播映涉及我国国界线和本市行政区域界线的各类示意图,应当在展示、登载、播映前报市测绘行政主管部门审查批准。但经国家有关部门批准的除外。

第五章 测绘标志保护与管理
第二十四条 各单位和个人都有保护永久性测量标志和使用中的临时性测量标志的义务,不得损毁或者擅自移动,不得侵占永久性测量标志用地。
第二十五条 建设永久性测量标志的单位,应当委托测量标志所在地有关单位指派专人保管该测量标志,签订测量标志委托保管书,报市测绘行政主管部门备案。
第二十六条 进行工程建设,应当避开永久性测量标志;确实无法避开需要拆迁永久性测量标志的,建设单位应当在拆迁前取得设置永久性测量标志单位的同意,报市测绘行政主管部门批准。建设单位应当支付迁建费用。
第二十七条 测绘人员使用永久性测量标志,应当保证该测量标志的完好;造成损坏的,应当承担赔偿责任。
第二十八条 使用永久性测量标志的,应当向市测绘行政主管部门交纳永久性测量标志维护费。永久性测量标志维护费的收取标准和使用办法,由市人民政府规定。

第六章 法律责任
第二十九条 未取得测绘资格证书经营测绘业务的,由市测绘行政主管部门责令停止测绘活动,没收违法所得,可以并处违法所得50%至100%的罚款。
第三十条 施测前未按照规定进行测绘任务登记的,由市测绘行政主管部门责令停止测绘活动,可以并处该项目总金额10%至20%的罚款。
第三十一条 不汇交测绘成果目录或者副本的,由市测绘行政主管部门责令限期汇交;逾期仍不汇交的,处以该项目总金额10%至20%的罚款。
第三十二条 测绘成果质量不合格给用户造成损失的,测绘单位应当承担赔偿责任。
多次测绘成果质量不合格给用户造成损失的,由市测绘行政主管部门降低或者取消其测绘资格。
第三十三条 擅自复制、转让或者转借测绘成果的,由市测绘行政主管部门处以1000元至10000元的罚款。给测绘成果所有人造成损失的,应当承担赔偿责任。
第三十四条 擅自编制本市行政区划界线图、专题地图、交通图、旅游图、书刊插附地图的,由市测绘行政主管部门责令停止违法行为;有违法所得的,没收其违法所得,可以并处违法所得一倍以下的罚款。
第三十五条 使用永久性测量标志不按照规定交纳维护费的,由市测绘行政主管部门责令停止使用,可以并处维护费2至3倍的罚款。
第三十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定书之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起15日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚决定书之日起15日内,直接向人民法院起诉。

当事人逾期不申请复议,也不起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第三十七条 测绘行政执法人员滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,由其主管部门给予行政处分。
第三十八条 阻挠测绘人员依法进行测绘的,拒绝或者阻碍测绘行政执法人员依法执行公务的,以及损毁或者擅自移动永久性测量标志的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第三十九条 本条例自公布之日起施行。



1995年8月29日

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