浅论物品与证据种类的划分/奚玮

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辽宁省人民政府


第239号
　　《辽宁省依法行政考核办法》业经2009年11月21日辽宁省第十一届人民政府第30次常务会议审议通过，现予发布，自2010年1月10日起施行。



省　长　陈政高

二○○九年十二月十五日



辽宁省依法行政考核办法



　　第一条　为了全面推进依法行政，建设法治政府、服务政府，保障与促进辽宁全面振兴和科学发展，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》等有关规定，结合我省实际，制定本办法。
　　第二条　本省行政区域内的依法行政考核工作，适用本办法。
　　第三条　本办法所称依法行政考核，是指考核机关对考核对象贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》和《辽宁省人民政府关于加强市县政府依法行政的实施意见》，推进依法行政工作进行的考查、评价和奖惩等活动。

　　第四条　省、市、县（含县级市、区，下同）政府统一领导本行政区域内的依法行政考核工作。考核的具体工作由本级政府全面推进依法行政工作领导小组组织实施。领导小组办公室承担依法行政考核的日常工作。
　　政府法制、监察、人力资源和社会保障、编制、财政等部门按照各自职责，做好依法行政考核工作。
　　第五条　省政府负责考核市政府和本级政府部门；市政府负责考核县政府和本级政府部门；县政府负责考核乡镇政府和本级政府部门。

　　实行省以下垂直管理的部门，由其上级管理部门进行考核，并充分听取当地政府的意见，考核结果抄告当地政府依法行政工作领导小组办公室。
　　实行双重管理的部门，由所在地政府进行考核，并充分听取其上级管理部门的意见，考核结果抄告其上级管理部门。
　　上级政府应当加强对下级政府依法行政考核工作的指导和监督。
　　第六条　依法行政考核应当纳入政府、政府部门及其工作人员的绩效考核指标体系。
　　第七条　依法行政考核应当遵循实事求是、公开公正、公众参与、统一组织、分级负责的原则。
　　第八条　依法行政考核的主要内容包括：
　　（一）建立健全科学民主决策机制；
　　（二）转变政府职能；
　　（三）加强制度建设；
　　（四）规范行政执法；
　　（五）防范化解行政争议和社会矛盾；
　　（六）强化行政监督；
　　（七）依法行政工作的组织领导和责任落实；
　　（八）考核机关确定的其他需要考核的内容。
　　第九条　建立健全科学民主决策机制的基本要求：
　　（一）明确行政决策权限，完善行政决策规则，规范行政决策程序；
　　（二）推行重大行政决策听取意见、听证、合法性审查、集体讨论决定等制度；
　　（三）建立重大行政决策实施情况后评估制度；
　　（四）建立并实行行政决策责任追究制度，实现决策权和决策责任相统一。
　　第十条　转变政府职能的基本要求：
　　（一）依法界定和规范行政机关的职能和权限，推进政企分开、政事分开、政资分开，实现职责、机构和编制的法定化；
　　（二）完善依法行政的财政保障机制，实行集中统一的公共财政体制，清理和规范行政事业性收费等政府非税收入，严格执行“收支两条线”制度，行政经费纳入财政预算予以保障，实行国库集中支付；
　　（三）改革行政管理方式，规范行政许可行为，减少行政许可（审批）项目，发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用，加快电子政务建设，推行行政权力网上透明运行，扩大政府网上办公范围，建立电子监察网络，对行政机关实施行政许可（审批）的情况进行监察；
　　（四）推进政府信息公开，建立健全政府信息公开、考核、社会评议、年度报告、责任追究等制度，及时、准确公开依法应当主动公开的政府信息，并为公众查阅政府信息提供便利条件；
　　（五）建立健全各种预警和应急机制，不断完善各种应急预案，对应急决策的事项范围、启动机制、程序、时限、公布形式等作出规定，妥善处理各种突发事件。
　　第十一条　加强制度建设的基本要求：
　　（一）起草或制定政府规章、规范性文件，应当符合法律、法规的规定，严格遵守法定权限和法定程序；
　　（二）建立健全制定规章、规范性文件公众参与、专家咨询论证、合法性审查、集体讨论决定、听取和采纳意见情况说明、公布等制度；
　　（三）开展立法项目的成本效益分析和定期评估；
　　（四）完善地方性法规、政府规章、规范性文件修改、废止和清理制度，实行规范性文件有效期制度，落实《辽宁省规章规范性文件定期清理规定》。
　　第十二条　规范行政执法的基本要求：
　　（一）改革行政执法体制，全面实施和规范相对集中行政处罚权工作，积极推进综合行政执法试点，探索相对集中行政许可权，建立行政执法争议协调机制；
　　（二）依法履行行政执法职责，做到主体合法、程序正当、定性准确、裁量适当，执法程序、执法文书符合法律要求；
　　（三）实行行政执法主体资格审查制度，行政执法人员经培训考试取得执法资格并持证上岗；
　　（四）实行行政执法公示制度，执法主体、执法依据、职责权限、执法内容、裁量标准、程序步骤、具体时限、监督方式等向社会公开；
　　（五）建立行政执法案卷评查制度，行政处罚、行政许可、行政强制等行政执法活动的检查记录、证据材料、执法文书等材料应当立卷归档，实行集中统一管理，并定期进行检查考评；
　　（六）规范行政处罚自由裁量权，建立并实行行政处罚自由裁量基准制度、说明制度和先例制度，严格执行罚缴分离、重大行政处罚备案制度，探索开展规范行政许可自由裁量权工作；
　　（七）实行行政执法统计分析制度，按时报送行政处罚、行政许可等年度报表；
　　（八）深入推行行政执法责任制和评议考核制，落实《辽宁省行政执法责任制规定》，严格依法梳理执法依据、分解执法职责、落实执法责任，实施行政执法评议考核、责任追究等相关配套制度。
　　第十三条　防范化解行政争议和社会矛盾的基本要求：
　　（一）建立健全矛盾纠纷排查调处制度，建立解决民事纠纷的新机制，对依法应当由行政机关调处的民事纠纷，依照法定的权限和程序，公开、公平、公正、及时地予以处理；
　　（二）依法受理、审理行政复议案件，公正、及时地作出行政复议决定，依法履行参加行政复议活动的职责，履行上级行政机关作出的行政复议决定。
　　（三）完善行政裁决和行政调解程序，高效、便民、低成本地解决社会纠纷；
　　（四）完善人民调解制度，积极支持基层组织开展人民调解工作；
　　（五）完善信访制度，提高信访机构办理信访事项、化解纠纷的质量和效率，引导当事人通过法律途径解决纠纷。
　　第十四条　强化行政监督的基本要求：
　　（一）自觉接受同级人大及其常委会的监督，建立依法行政报告制度。各级政府每年年底向本级人大常委会和上一级政府书面报告依法行政情况，接受质询，认真办理人大代表建议；
　　（二）自觉接受政协的民主监督，主动听取其对政府依法行政工作的意见和建议，认真办理政协委员提案；
　　（三）自觉接受司法监督，建立行政机关负责人出庭应诉制度。对人民法院受理的行政案件，行政机关应当依法出庭应诉，自觉履行人民法院作出的生效裁判；
　　（四）强化政府层级监督，落实《辽宁省行政执法监督规定》，加强对下级行政机关行政行为的监督；
　　（五）健全规章、规范性文件备案审查制度。制定的规章、规范性文件按规定上报备案，强化对所属部门和下级政府抽象行政行为的监督；
　　（六）完善并严格执行行政赔偿制度。建立健全行政补偿制度。在法定期限内按照法定方式足额兑现公民、法人和其他组织应当获得的行政赔偿或者行政补偿；
　　（七）支持和配合监察、审计等专门监督机关依法独立开展监督工作，自觉接受和执行监督机关的监督决定；
　　（八）完善举报投诉制度。健全对公民、法人和其他组织投诉举报、新闻媒体反映的问题进行调查核实和及时依法处理的工作机制。
　　第十五条　落实依法行政工作的组织领导和责任落实的基本要求：
　　（一）把依法行政作为政府运作的基本准则，贯穿于行政管理的各个方面、各个环节；
　　（二）建立健全依法行政的领导、监督和协调机制，行政首长履行第一责任人的职责，制定推进依法行政的具体办法和配套措施，落实依法行政阶段性部署和年度工作任务，建立健全依法行政监督考核制度；
　　（三）建立行政问责和绩效考核管理制度，监察机关负责组织、指导、监督政府部门实施行政问责工作，政府部门确定机构负责行政过错责任追究工作；
　　（四）建立健全领导干部和行政机关工作人员学法制度，强化对行政执法人员的依法行政知识培训和考核，加强普法和法制宣传，营造全社会尊法守法、依法维权的良好环境；
　　（五）加强法制机构建设，支持和督促政府法制部门及部门法制机构对推进依法行政工作履行统筹规划、综合协调、督促指导、监督检查和考评的职责。
　　第十六条　依法行政考核采取日常考核与年度考核、全面考核与专项考核、自查自评与公众评议、材料审查与实地抽查、定性评价与定量考核相结合的方式进行。
　　第十七条　考核机关应当依据本办法，结合本级政府或者本系统年度依法行政工作重点和主要工作目标要求，制定年度依法行政考核实施方案，明确具体考核内容、考核标准、考核形式和等次标准。
　　第十八条　考核对象应当按照考核机关的要求做好自查自评，并提供下列材料：
　　（一）依法行政工作的自查自评报告；
　　（二）各专项考核自评结果及依据；
　　（三）推进依法行政工作的会议记录、文件资料、统计报表等；
　　（四）考核机关要求提供的其他材料。
　　第十九条　考核的项目和标准应当明确、具体，根据考核情况，考核结果至少分为三个以上等次。等次的划分标准由考核机关根据考核的内容和要求确定。
　　第二十条　有下列情形之一的，根据考核方案，由考核机关决定，予以加分或者提高等次：
　　（一）依法行政工作成绩突出，获省级（含省级，下同）以上表彰、奖励的；
　　（二）依法行政的创新举措被省级以上机关作为经验推广的；
　　（三）依法行政工作被省级以上新闻单位作为典型经验予以宣传报道的；
　　（四）考核机关规定的其他情形。
　　第二十一条　考核机关应当对考核结果进行通报，优秀的给予表彰；不合格的给予批评，责令提出书面整改意见，并建议有关部门追究相关人员的责任。
　　对考核中发现有严重违法行政行为的，考核机关应当启动行政问责程序，追究主要负责人的责任；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。
　　第二十二条　省政府对各市政府的依法行政绩效评估的指标、考核方式等，按省政府有关规定执行。
　　对市、县人民政府派出机关或者派出机构的依法行政考核，参照本办法执行。
　　第二十三条　本办法自2010年1月10日起施行。


论适航责任

张松*
(西北政法学院，陕西 西安 710063)


[摘 要]适航责任为承运人的“最低法定义务”之一。本文拟从以下五个方面讨论承运人适航责任所涉的一系列法律问题：一、适航的含义及判断标准；二、适航责任的责任期间；三、适航责任的主观要求；四、违反适航责任的后果及其举证；五、适航责任与承运人免责的关系。
[关键词] 适航；适航责任
Abstract: Liability for seaworthiness is one of “least legal obligations” of carriers. This article discusses several legal issues on this liability from the following five points: (a) the definition and the requirements of seaworthiness; (b) the period of liability; (c) the subjective requisites; (d) the consequence of non-performance and burden of proof; (e) the relations between the liability for seaworthiness and carriers’ immunity from liability.
Key Words: Seaworthiness; Liability for seaworthiness

一、 适航的含义及判断标准
我国《海商法》第47条规定：“承运人在船舶开航前和开航当时，应当谨慎处理，使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，并使货舱、冷藏舱、冷气舱和其化载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。”这一规定与《海牙规则》（下文称《规则》）第3条第1款的规定基本相同。有学者认为“适航”这一术语包括有三层含义。其一是指船体本身，要求船舶坚固、水密、各种航行设备处于良好状态，简称“适船”。其二是指船上人员适合，船长船员应该数量充足、经过良好训练，取得适当资格证书并有必需的技能，简称“适船员”。其三指船上的载货处所，应清洁安全，适于装载特定的货物，简称“适货”。[1 ][2] 加拿大的TETLEY教授指出，“适航包括有两个方面：一是船体本身，船员和船上设备必须充分，足以抵挡航行中一般的灾难事故，二是船舶应适合运输合同项下的货物。” [3]无论适航含义的两层说还是三层说，均同意适航涉及的是船舶的适当，而不是船舶所有人或承运人的行为。Clarke L.J.法官在The Fjord Wind 一案中指出：“适航指的是船舶的状态而不是船舶所有人是否谨慎行事或克尽职责。一个合理谨慎的船舶所有人的标准（与适航）唯一的关联是如果他在已知缺陷所在的情况下，是否采取措施加以纠正。” [4]
值得注意的是，适航是一个相对概念，针对不同的航次，不同的装载货物，因不同海域或不同季节所致的不同的运输风险，对适航的要求标准也就不同。船舶适航并不要求船舶绝对安全，也不要求船舶配备所有最现代化的安全设备。一些国际组织如商会等制定的人员培训以及船舶在安全方面必须达到的一系列技术指标仅应作为船舶适航的重要参考，但不应该作为判断船舶是否适航的唯一依据。[5]因此，适航并没有一个统一标准，在具体的案件中，法官必须根据具体的情况对船舶是否适航作出判断，同样状态的船舶在此案中适航而在彼案中不适航的情况是非常有可能出现的。
二、 适航责任的责任期间
关于适航责任的责任期间，国际航运历史上曾有过“阶段论”的观点，即船舶在航次的每一阶段，都必须对该阶段适航。但《规则》制定后这一理论已不再适用。我国《海商法》仿效《规则》要求“承运人在船舶开航前和开航当时”，应当承担适航义务。也就是说在开航以后发生的船舶不适航不是承运人的责任。
所谓“开航”专指特定的某一载货航次的开始，即提单载明的从装货港到卸货港的约定航程。如果船舶在中途港停靠后，继续开航前或开航时即使存在安全问题，也不影响船舶的适航性，即在继续开航前或开航时承运人不负未克尽职责使船舶适航的义务；然而如果承运人在中途港又装上新的货物，则承运人仍然对新装上的货物负有该项义务，因为就新装货物而言，中途港属于始发港，此次开航当然属于首次开航。因此，船舶在某一港口，由于同一原因，使在该港装船的货物和在前一港口装船的相同货物受损，其结果却不一样。对于前者，承运人违反谨慎处理使船舶适航的义务，对货物损害负有赔偿责任；对于后者，系船员在中途港管理船舶过失所致，承运人可以免责。
关于“开航”的准确定义，我国《海商法》并未有明确的规定，因而有不同的主张。有“开航命令发出说”，有“动车说”，还有“解缆说”。在正常情况下，这三个时间是很靠近的，但毕竟也是有区别的。其中“动车说”应更为准确，因为开航应该是船舶不可逆转的离开了港口，而船舶解缆以后并不一定立即开动，同样，开航命令发出和船舶开动之间也有时间差，而且开航命令也有可能被收回。而主机发动时表明船舶已经开动了，如果再停止，只能说船舶在开航中停止，而不能说还没有开航。英国判例法以及关于海上货物运输法的专著，都将“开航前和开航时”解释为“至少从船舶开始装货至船舶启航时为止的一段时间”，认为承运人在整个期间都应恪尽职责使船舶适航。[6]但当使船舶适航的措施既可以在开航前实施，也可以在海上实施，如果这些措施已被妥善安排在海上实施，即使承运人在开航前没有实施这些措施也不使船舶不适航。[7]
三、 适航责任的主观要求
按照我国《海商法》的规定，主观上承运人只要做到谨慎处理就可以了，并不要求承运人负有使船舶绝对适航的义务。然而这种谨慎处理的要求往往使适航责任的承担陷入困境。在绝大多数案件中，如果船舶不适航，则承运人及其雇员或代理人或独立合同人不可能已经尽到了谨慎处理的义务；反之，如果已经尽到了谨慎处理的义务，则事实上船舶就适航。除了船舶的潜在缺陷，承运人或其雇用的人员都谨慎处理了船舶仍然不适航的情况不可能经常发生。
什么是“谨慎处理”是一个纯粹的事实问题，必须在具体案件中结合具体案情才能知道。一般认为，“谨慎处理”要求承运人作为一名具有通常技能，并谨慎行事的船舶所有人，采取各种为特定情况所合理要求的措施。英国上诉法院认为检验是否克尽职责就是要看承运人及其雇员或代理人或独立合同人是否运用了所有合理的技能或谨慎使船舶在开航前和开航当时适航。[8]
在实践中，承运人可能会让雇用人或代理人或由与其有合同关系的独立合同人履行谨慎处理使船舶适航的义务，因为他们有使船舶适航所必需的专门技能和知识。对于这些代为履行义务的人未谨慎处理的行为，承运人也应该负责。理论上，这是当事人对其受雇人员、代理人在受雇范围或代理权限范围内，为其利益所作的行为负责这一原则所适用的结果。1961年英国“Muncaster Castle”轮案中，英国上议院推翻上诉法院的判决，判定谨慎处理使船舶适航是承运人承担的一项不能由他人代替的义务。承运人雇请他人代为履行义务时，应对他人履行这一义务时的过失行为负责。[9]实践中，承运人可在与独立合同人的合同中明确有关追索权，但不能在合同中约定免除其承担谨慎处理的义务。仅仅宣称承运人在挑选代理人时已经谨慎处理，或称代理人是一位很有名望很负责的人，拥有各种各样的证书，一定会谨慎处理并不足以使承运人免除其谨慎处理的义务。承运人的雇用人或代理人或独立合同人必须适当和合理谨慎，但不必达到绝对谨慎的要求。也就是说，对这些人的谨慎所要求的程度与对船舶所有人或承运人所要求的程度是一样的。
当然，承运人的这一不可替代的谨慎处理义务仅限于承运人及其雇用人或代理人以及独立合同人，因而不能使承运人在不知晓或没有合理的方法可以知晓托运人的疏忽的情况下对托运人的疏忽负责。比如，托运人用集装箱装载未经申报的危险货物，如果承运人不知道或没有合理的方法可以知道托运人的这一疏忽，而使船舶实际上不适于装载该种危险货物，则承运人不承担船舶不适航的责任。原因是托运人和承运人承担责任的方式完全不同，它们之间并不是相互代理的关系。[10]
另外，承运人承担谨慎处理使船舶适航这一义务是有时间限制的。只有在占有船舶后，承运人才具有这一义务。如果问题发生是由于造船时或买船前的工作人员的不谨慎造成的，承运人不应负责，因为承运人只对船舶在其掌握之下的状态负责，而并不是负责提供适航的船舶。因此在接船时，只要承运人对船舶进行通常的检验，则对于通过检验仍不能发现的、卖主或出租人及其受雇人员包括其独立合同人的过失行为所致的船舶不适航不负责任。
无论承运人还是其受雇人或代理人或独立合同人是否确实谨慎处理均不能以任何证书证明。法庭也许会参照有名望检验者的证书，但证书本身并不能成为已经谨慎处理的证据。经检验合格取得适航证书的船舶仍然可能最终被认为不适航。由于适航证书本身不能证明船舶确实适航，近年来在英国和美国接连发生了数起当船舶取得了适航证书但因为船舶实际上不适航而起诉船级社的案件。虽然是少数，但却显示了一种趋势，是海上货物运输法中新出现的一个问题。
四、 违反适航责任的后果及其举证
历史上，违反适航义务曾经被作为一种特殊的违约行为而进行特殊处理。当时承运人使船舶适航的义务是绝对的，一旦船舶不适航承运人就要对货主负责，而不能以没有过错为抗辩理由。在美国哈特法下,如果船东提供了不适航的船舶,即使货物遭受的损失与该不适航之间没有因果关系,船东仍然必须负责。传统法下适航义务虽然比较严格，但合同当事人可以用明确的语言排除这项义务。《规则》下，适航义务不再是绝对的，而是限制在“谨慎处理”范畴内，即只要承运人及其代理人谨慎处理了船舶，即使船舶实际上并不适航，承运人也不负责。根据《规则》，适航义务是强制性的，即当事人不可再通过合同约定排除这项法定义务。
根据我国《海商法》，不适航并不必然构成“根本违约”或使另一方获得解除合同的权利。违反适航义务的后果是承运人应对由此引起的货物损失或损坏负责。损失和船舶不适航之间必须要有因果关系。
英国实践中如果索赔方希望基于船舶的不适航的原因，将无过失的举证责任移转给承运人时，他首先必须证明船舶的不适航和损失的发生。只有在证明了这些事实以后，承运人才有义务去证明其已克尽职责的使船舶适航。在加拿大和法国则主张由承运人来首先证明他已经克尽职责使船舶适航。这一观点也得到了William Tetley教授的赞同。[11]我国实践与英国实践类似，提供证据责任在索赔方与承运人之间发生了转移，得到了适当的分配，有助于双方当事人正确行使自己的诉权，维护自己的权益。
五、 适航责任与承运人免责的关系
《规则》下，承运人在援引规则规定的各项免责条款时，必须先就所发生的损失证明已经尽到谨慎处理使船舶适航之责。《规则》中第3条第1款规定了适航义务，它并没有如第2款一样规定“除第四条另有规定以外，承运人应当……”，由此可以推定，在《规则》下，承运人的管货义务受制于免责规定，但适航义务则不。如果已经发生了不适航，则承运人不再能援引免责规定免除责任。除非承运人证明就某种损失，他已经尽到了谨慎处理使船舶适航，否则所有可免责的除外条款，对他都不适用。即在《规则》下，适航是适用任何免责条款的前提条件。这一观点在许多公约缔约国受到了判例支持。
免责与适航的关系在我国《海商法》下是不同的。我国在规定适航和管货两项义务的同时并没有如《规则》那样有行文上的区别，而且也没有提到这些义务与免责的关系，因此适航义务条款与免责条款没有效力高低的差别。我国《海商法》第54条明确规定：“货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的不能免除赔偿责任的原因和其他原因共同造成的，承运人仅在其不能免除赔偿责任的范围内负赔偿责任；但是，承运人对其他原因造成的灭失、损坏或者迟延交付应当负举证责任。”因此，如果损失是不适航和能免责的原因共同引起的，只要承运人能完成举证责任，他仍然能要求免除部分责任。适航并不能成为免责条款的前提条件。
我国在处理承运人适航责任事项时，由于法律行文的模糊性，各项标准的不确定性，法官在处理案件时的自由裁量权比较大，又不能象判例法国家那样依循先例，再加上一些新出现的理论问题本身尚未得到解决，在实践中必然会出现许多复杂的难题。所以无论是作为海运大国，还是出口贸易大国，我国都必须加强这方面的立法，以适应复杂的现实需要。

* 作者简介：张松（1977- ），女，西北政法学院2001级国际法硕士研究生。

参 考 文 献

[1]尹东年 郭瑜：《海上货物运输法》 [M]，北京：人民法院出版社，2000，P.79。
[2]沈木珠：《海商法比较研究》[M]，北京：中国政法大学出版社，1998，P.111.
[3]William Tetley, “Marine Cargo Claims”, 4th Edition, Chap.15, [EB/OL] (http://tetley.law.mcgill.ca/)，2002。
[4][2000] 2 Lloyd's Rep. 191 at p. 199 (C.A.). [R]
[5]岳岩：《试析ISM规则实施对船舶适航标准的影响》，[J] 载《海事审判》，1998年第1期。
[6]见注2，P.114。
[7]见注3。
[8]The Kapitan Sakharov [2000] 2 Lloyd's Rep. 255 at p. 266 (C.A.). [R]
[9]司玉琢等编著：《新编海商法学》，[M]大连：大连海事大学出版社，1999，P.135。
[10]见注3，fn.239
[11]见注3。