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从“乳品信托”案例——论信托私募机制的法律风险与发展空间/曲峰

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 11:03:15  浏览:8881   来源:法律资料网
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从“乳品信托”案例——论信托私募机制的法律风险与发展空间

  作者:曲 峰,北京市大成律师事务所上海分所,邮箱qufeng2008@126.com
     李 锐,华东政法学院


  内容摘要:本文旨在浅析信托产品发行中的——私募机制,包括法律规定,和在实践中的应用,以及国家立法的出发原则主要考虑了避免金融风险的思想。结合最近发生的“金新乳品事件”来看,我国私募信托机制的定位,依然出现了不能预见的风险。使得我们不得不考虑,到底是私募机制如何发展下去,如何从增强信托投资风险意识、信息披露、营销手段、监管体系等多个方面考虑统筹协调的问题。同时,针对资本市场中有关基金、债券等有关公募机制的特点,是否考虑倾向型的过渡,或者是具有公募机制特点的私募机制。本文阐述了笔者的观点。

  关键词:信托、信托法、信托私募、信托公募


  前段时间在业内评论的沸沸扬扬“金新乳品信托事件”中,不到200个投资者(大部分是交行上海分行的VIP客户)拿出了8000多万元,根据信托产品要求,每个投资者最少认购信托产品的起点数额为5万元,由交通银行承销发行,信托投资期满时,却发生了兑付危机,大批投资者上街静坐,各大媒体纷纷披露。出现了信托公司和发行银行“哭笑不得”,而投资者们却“抱怨十足”的尴尬局面!

  “乳品信托”是2003年6月由德隆旗下的金新信托推出的,该信托计划的单笔资金最低金额为5万元。信托计划推介期为2003年6月10日至2003年7月10日。最吸引投资者的是有关信托计划资金收益来源的一段文字——2004年德隆国际战略投资有限公司将对全国乳制品行业进行大整合,受托人将利用本信托计划资金先收购一到两家效益较好的乳制品公司进行战略管理,一年后,即本信托计划结束时德隆国际按受托人当期收购价的106.5%的价格全额回购受托人所持有的这一到两家公司股权,扣除信托计划的运营费用及信托计划承担的费用,预计投资者可获得5.2%的年收益率。“信托计划书”还声明,因被收购企业股权将在一年后无条件被德隆国际按约定的价格回购,因而被收购企业本身的经营管理风险将不会影响到回购价格。从而有效地保证了信托资金的稳定收益,规避再投资的风险。

  因为有德隆国际将全额回购这个信托计划的保证,所以,推介期结束或信托计划满200份,信托计划即正式成立。据有关传媒报道,仅用了很短的发行时间,他们就完成了发行的信托计划,其中一些客户还是通过关系才拿到认购权的。但是还没到一年的期限,德隆国际却陷入了被四处追债的困境之中。[1]


  一、“私募”并不违法

  从这一起案例,笔者作为法律工作者,由此引发了一个明显的问题——就是信托产品的发行采用“私募形式”的法律特征。自2001年以来,以《信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》等“一法两规”的颁布来看,对信托产品公募与私募的问题均没有加以明确。换句话说,这并不是违法的。根据中国人民银行《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条第五项的规定,“信托公司不得通过报刊、电视、广播和其他公开媒体进行营销宣传。”由此可见,信托投资公司只能按照“私募”的形式策划、设计信托产品的发行。

  “私募”在实务中的尴尬

  诚然,不仅信托投资公司的信托产品以私募性质设计,监管部门亦基本是按照私募特性进行监管和调控。但是,尴尬的境地却实实在在的体现两个方面的问题。一是,信托投资公司的信托产品虽以私募性质设计,却以公募理念在营销;二是,监管部门则是在强化私募定位的同时,却不断提出公募化的监管要求。

  另外,根据“每个投资者最少认购信托产品的起点数额为5万元”的要求,以及实际发行数量(不到200份信托合同,成功达到8000万)来看,平均信托产品认购的资金数额在50万元左右。从这样一个投资者的资金实力来看,使得信托投资公司和承销银行有理由认为这些投资者属于成熟的投资者,具备风险分析能力,这样的一个水平,无论从哪个标准衡量都算是真正对富人的私募了,但兑付危机发生时,投资者依然是静坐上街,闹得沸沸扬扬,并引发了社会对整个信托行业的信任危机。

  二、“私募” 的法律概念

  私募(Private Placement)是相对于公募(Public offering)而言,是就有价证券发行方法之差异,以是否向社会不特定公众发行或公开发行证券的区别,界定为公募和私募,或公募证券和私募证券。[2]

  基金(Fund),作为一种专家管理的集合投资制度,在国外,从不同视角分类,有几十种的基金称谓,但是,在我国有关私募基金的法律领地尚属空白。

  信托投资基金在美国被称为“互惠基金(Mutual Fund)”或者“共同基金(Common Fund)”,在英国和香港被称为“单位信托基金”[3]。它具有集合社会闲散资金、资金组合等特点。

  现行信托市场中,私募政策与市场的实际发展状况并不相符,私募在发达国家的成熟金融市场中较为普遍,私募资金主要来自于富裕家庭、高收入个人和机构投资者,其社会背景与市场基础是数量庞大的中产阶级。但在我国现阶段的社会结构中,中产阶级和富裕阶层所占的比例很小。尽管他们拥有和可支配的财富规模很大,但通常其本人就是各经济领域的直接创业者、投资者与管理者,自身直接理财、投资运作的能力较强。他们一方面缺乏需要专业机构理财的欲望,另一方面也成为银行、保险、证券、基金等各种其他主流金融机构发展客户的重要对象,竞争十分激烈。[4]


  三、“私募”不足以支撑信托业

  信托制度,作为市场经济条件下一项功能强大、应用广泛的法律制度和财产制度,在国内现实的经济与社会生活中发挥的作用却非常有限。人们对于一些普通的信托行为缺乏正确认识,甚至连很多金融、法律专业人员都对信托制度存在误解,这与信托制度在商务领域的最主要使用者——信托公司因为私募限制而宣传普及工作不力有直接的关系。

  有关学者也提出了这样的观点——完全私募可以支撑部分信托公司,但无法支撑起一个完整的信托行业。[5]

  中国信托业制度私募化,成为现阶段信托业的基本生存方式与发展模式。笔者认为,私募制度不能有效分散与化解风险,监管部门对于信托行业作出私募定位的出发点在于控制信托风险。按照这种制度设计的初衷,通过对信托产品投资者参与门槛(起点标准)、来源区域、总体规模、营销手段等的全方位限制措施,信托风险将得到控制。但是,这种控制只是对风险承担主体的人为圈定,而业务本身的风险并没有得到实质性的改变。

  在这样一种,非公开宣传的、私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资行为,表面看似可以稳定金融市场、确保市场的完整性;但是实际蕴藏着透明度较低、不确定性较高等因素。同时,对于信托受益权凭证的流通性也大大减小。

  在我国近期,金融市场中常说的"私募基金"或"地下基金",往往是指相对于受我国政府主管部门监管的,向不特定投资人公开发行受益凭证的证券投资基金而言,是一种非公开宣传的,私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。中文"私募基金"一词,在国外一些国家的法典和英文大词典中并没有相应的词。私募相对公开募集而言,指面向特定投资者,以投资意向书(非公开的招募说明书)等形式募集资金。
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国家税务总局关于林木销售和管护征收流转税问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于林木销售和管护征收流转税问题的通知

国税函〔2008〕212号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
  近接部分地区反映销售林木和提供林木管护行为如何征收流转税问题,经研究,现将有关问题明确如下:
  纳税人销售林木以及销售林木的同时提供林木管护劳务的行为,属于增值税征收范围,应征收增值税。纳税人单独提供林木管护劳务行为属于营业税征收范围,其取得的收入中,属于提供农业机耕、排灌、病虫害防治、植保劳务取得的收入,免征营业税;属于其他收入的,应照章征收营业税。

                        国家税务总局
                     二○○八年二月二十七日

甘肃省尘肺病防治条例实施办法

甘肃省人民政府


甘肃省尘肺病防治条例实施办法

 (1991年8月16日 甘政发〔1991〕141号)



第一章 总则





  第一条 根据《中华人民共和国尘肺病防治条例》的规定,结合我省实际情况,制定本办法。


  第二条 本办法适用于我省境内所有从事粉尘作业的企业、事业单位。


  第三条 各级人民政府要加强对尘肺病防治工作的领导,在制定国民经济的社会发展计划时,要统筹安排尘肺病防治工作,并组织实施《中华人民共和国尘肺病防治条例》和本办法。


  第四条 企业、事业单位的主管部门应根据国家卫生等有关标准,结合实际情况,制定本系统、本行业的尘肺病防治规划和年度计划,建立监督检查制度,并指定专人负责督促实施。


  第五条 企业、事业单位的负责人,对本单位的尘肺病防治工作负有直接责任。应及时采取切实有效的组织措施、技术措施和卫生保健措施,改善劳动条件,使本单位的粉尘作业场所达到国家卫生标准,并作为评价、考核该单位安全管理工作的一项指标。

第二章 防尘





  第六条 凡有粉尘作业的企业、事业单位,必须对粉尘作业场所进行粉尘危害程度分级,要积极采取工艺改革、湿式作业、密闭尘源、合理抽风等技术措施,减少粉尘危害。禁止在没有防尘措施的情况下进行敞开式干法粉尘生产及干式凿岩作业。推广使用无尘或低尘的新技术、新工艺、新材料、新设备,使作业场所的粉尘浓度达到国家规定的卫生标准。


  第七条 尘肺病诊断标准由卫生行政部门制定,粉尘浓度卫生标准由卫生行政部门会同劳动等有关部门联合制定,防尘设施的鉴定和定型制度,由劳动部门会同卫生行政部门制定。


  第八条 防尘设施必须定期维修,保持正常有效的运转,企业事业单位不得任意停止运行或拆除。
  制造除尘设备的企业,其产品的定型和性能应经鉴定合格方可生产销售,企业、事业单位应购置经劳动部门会同卫生部门鉴定合格的除尘设备。


  第九条 防尘经费纳入基本建设和技术改造经费计划,专款专用。不得挪用。全民所有制企业每年应在固定资产更新技术改造资金中提取一定数量的资金用于改善劳动条件,其中矿山、化工、金属冶炼、铸造、建材企业应高于其他企业。
  全民所有制事业单位改善劳动条件的资金,应从单位经费包干结余中解决。
  其它企业、事业单位改善劳动条件的资金应从更新改造资金中解决。


  第十条 严禁任何企业、事业单位将粉尘作业以外包或联营形式转嫁给没有防尘设施的乡镇、街道和个体企业,已经外包或扩散的,应由发包单位负责技术指导,解决防治措施,使作业场所粉尘浓度达到国家规定的卫生标准。


  第十一条 企业、事业单位应制定有关防尘的规章制度,发给职工合格的防护用品,并加强管理,教育职工按规定和要求使用。


  第十二条 对初次从事粉尘作业的职工,所在单位应进行防尘知识教育和考核,考试合格后发给操作证,方可从事粉尘作业,并建立档案,以备存查。
  不满十八周岁的未成年人,禁止从事粉尘作业。


  第十三条 新建、改建、扩建、续建有粉尘作业的工程项目,防尘设施必须与主体工程同时设计、同时施工,同时投产使用。
  (一)各级计划、基建和行业管理部门,在编制和审批《基本建设工程项目计划任务书》和下达计划时,必须包括对防尘的要求和投资安排。
  (二)设计单位在工程项目的初步设计中,应根据国家有关规定和要求,分别编写安全和工业卫生专篇。
  (三)有关主管部门应将初步设计送同级卫生行政部门、劳动部门和工会组织联合审查同意后,方可施工。
  (四)凡要进行竣工验收的项目,建设单位应提前两个月向参加验收的同级卫生行政部门申请进行卫生审查、鉴定,提前一个月向参加验收的同级劳动、卫生部门和工会组织提交试产期间的劳动安全、卫生状况报告书。验收时,验收委员会必须邀请同级卫生行政部门、劳动部门和工会组织参加,凡不符合要求的,不得投产。


  第十四条 作业场所的粉尘浓度超过国家规定的标准,又未积极治理,严重威胁职工安全和健康时,职工有权拒绝操作。


  第十五条 引进国外有粉尘作业的设备,如果国内无条件设计和安装防尘设施,应同时引进除尘设施。

第三章 监督和监测





  第十六条 卫生行政部门负责卫生标准的监测;劳动部门负责劳动卫生工程技术标准的监测。具体分工按卫生部、劳动人事部《关于卫生部门和劳动部门在劳动卫生监察工作上的分工协作纪要》的规定执行。
  工会组织负责尘肺防治工作的群众性监督检查,依靠职工群众和职工代表大会监督并协助企业开展防尘工作,教育职工遵守防尘规章制度。


  第十七条 凡有粉尘作业的企业、事业单位,必须定期对作业场所空气中的粉尘浓度和粉尘危害程度进行检测。有条件的企业、事业单位应建立健全检测机构,配备检测人员,由本单位自行测定。没有条件自己测定粉尘浓度和粉尘危害程度的,向同级卫生、劳动部门指定的专门机构申请代测。
  卫生专业机构或劳动部门指定的专门机构应在接到申请之日起三个月内进行代测。逾期未测,该申请单位不承担由此引起的责任。


  第十八条 粉尘测定方法必须符合GB5748—85《作业场所空气中粉尘测定方法》等国家标准的要求。
  凡矽尘、石棉尘等危害性严重的粉尘作业,每三个月至六个月测定一次;其它粉尘作业每年至少测定一次。
  粉尘危害程度分级必须每年进行一次。


  第十九条 检测资料档案,要指定专人负责,妥善保管,档案内容应包括检测原始资料、专册登记簿、统计报表和作业场所的劳动卫生情况等,检测结果要按规定定期向主管部门和同级卫生行政部门,劳动部门和工会组织报告并向职工公布。


  第二十条 企业、事业单位的检测人员必须经省、地(州、市)卫生行政部门、劳动部门按各自监测范围进行技术培训与考核并领取合格证后,方可从事测定工作。各级卫生行政部门和劳动部门对粉尘作业单位的检测结果有权各自随时抽查,依据监测规范实行质量控制。

第四章 健康管理





  第二十一条 企业、事业单位对在职(包括合同工、临时工)、离职(含调离和退休)从事粉尘作业的职工和新从事粉尘作业的职工要经职业病防治专业机构按国家《尘肺X线诊断标准及处理原则》和职业病管理的有关规定进行健康检查。
  企业、事业单位必须建立粉尘作业职工健康档案,如遇职工工作调动时应随其调转。
  尘肺病的诊断,须由省卫生行政部门批准成立的尘肺病诊断小组集体诊断方为有效。经确诊为尘肺病患者的,由诊断小组进行劳动能力鉴定,发给尘肺证,作为享受劳动保险、疗养、治疗待遇的依据,尘肺的病理诊断,由专业技术机构按国家《矽(尘)肺病理诊断分期标准(试行)》执行。


  第二十二条 企业、事业单位必须按照国家《职业病报告办法》每年一月十五日前将上一年职工尘肺的新病例数,累计发病例数、死亡例数和体检人数汇总向当地卫生行政部门、劳动部门、工会组织和本单位的主管部门报告。


  第二十三条 企业、事业单位对已确诊有尘肺病职工必须调离粉尘作业岗位,并应根据尘肺病期、劳动能力的代偿功能性质,给予治疗或疗养。


  第二十四条 尘肺病患者的社会保险待遇按国家有关规定办理。


  第二十五条 尘肺病患者的劳动能力鉴定,由各级尘肺病诊断组织根据患者的病情、代偿机能状态,按照国家规定提出鉴定意见记入尘肺证内,由企业、事业单位的劳动能力鉴定组织负责执行。


  第二十六条 生前未确诊为尘肺病,死后家属要求进行病理诊断者,企业、事业单位应承担检查费用,经病理学检查诊断为尘肺病者,应按尘肺病死亡待遇处理。从事粉尘作业的合同工、临时工工作期满返回农村后,发现有尘肺病者,由原工作单位负责治疗费用并享受有关待遇。

第五章 奖励和处罚





  第二十七条 对在尘肺病防治工作中做出显著成绩的单位予以报道表扬,授于尘肺病防治先进单位称号。
  对在尘肺病防治工作中做出显著成绩的个人的奖励,按照《国家行政机关工作人员奖惩规定》、《工厂工作条例》、《企业职工奖惩条例》执行。


  第二十八条 对违反《中华人民共和国尘肺病防治条例》和本办法,有下列行为之一的企业、事业单位,由同级卫生行政部门处以五百元至一万元罚款:
  (一)不按规定对粉尘作业场所的粉尘浓度进行定期检测的;
  (二)不报或假报测尘结果的;
  (三)不按规定对从事粉尘作业的职工进行就业前和就业后定期职业性体检的;
  (四)假报或隐瞒不报尘肺病诊断结果的;
  (五)对尘肺病患者不按规定安排治疗或拒不安排治疗造成严重后果的;
  (六)强令尘肺病患者继续从事粉尘作业的;
  (七)不执行或不接受检查、监测、监督意见的。


  第二十九条 对违反《中华人民共和国尘肺病防治条例》和本办法,有下列行为之一的企业、事业单位,由同级劳动部门视情节轻重给予警告,限期治理、罚款和停业整顿的处罚,但停业整顿的处罚,须经当地人民政府同意:
  (一)不按规定对粉尘作业场所进行粉尘危害程度分级的;
  (二)作业场所粉尘浓度超过国家卫生标准,逾期不采取防尘措施的;
  (三)任意拆除或不予维修防尘设施致使粉尘危害严重的;
  (四)挪用防尘经费的;
  (五)不按规定对防尘的工程技术措施性能进行综合评价的;
  (六)将没有防尘设施的粉尘作业以外包或联营等形式转嫁给没有防尘设施的乡镇、街道或个体企业的;
  (七)安排未成年人从事矽尘、石棉尘和易于造成尘肺病的作业的。


  第三十条 工程设计未经有关部门审查批准和竣工验收未经验收委员会同意擅自投产的,由建设主管部门会同卫生行政部门和劳动部门处以五百元至一万元的罚款,并令其补办设计会审和竣工验收手续。


  第三十一条 企业、事业单位的负责人和监督、监测人员玩忽职守,违反《中华人民共和国尘肺病防治条例》和本办法,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失,情节轻微的,同级卫生行政部门、劳动部门可提出意见,由其主管部门分别给予行政处分,或由同级卫生行政部门、劳动部门处以五十元至一百元的罚款;造成重大损失,构成犯罪的由司法机关依法追究直接责任人员的刑事责任。


  第三十二条 受罚单位必须按《罚款通知书》缴纳罚款,受罚个人缴纳罚款,由所在单位从本人工资中扣缴。不得在公款中报销,罚款一律上缴同级财政。


  第三十三条 当事人对处罚决定不服者,可在接到处罚决定之日起十五日内,向作出处罚决定单位的上一级主管部门申请复议。但是,对停业整顿的决定应当立即执行。上级主管部门应当在接到申请之日起三十日内作出答复。对答复不服的,可以在接到答复之日起十五日内向人民法院起诉。

第六章 附则




  第三十四条 本办法由省卫生厅和省劳动局联合进行解释。


  第三十五条 本办法自发布之日起施行。


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