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杭州高新技术产业开发区条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 19:47:30  浏览:8287   来源:法律资料网
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杭州高新技术产业开发区条例

浙江省人大常委会


杭州高新技术产业开发区条例
浙江省人大常委会


(1994年11月25日浙江省杭州市第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 1995年4月29日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准 1995年5月4日浙江省杭州市人民代表大会常务委员会公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 管理机构及职权
第三章 高新技术企业
第四章 产业发展
第五章 规划建设
第六章 劳动人事
第七章 优惠待遇
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加快杭州高新技术产业开发区的建设和发展,根据《中华人民共和国宪法》和有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于经国务院批准设立的杭州高新技术产业开发区(以下简称高新区)。
高新区面积为12.64平方公里。范围包括杭州市区西北部的主区块11.44平方公里和余杭的下沙区块1.20平方公里。
第三条 高新区实行国家高新技术产业开发区的各项优惠政策,建立与国际惯例接轨的新型管理体制和运行机制。
高新区应积极引进国内外资金、先进技术、科学管理经验和优秀人才,促进高新技术成果的商品化、产业化、国际化。
第四条 鼓励国内外企业、科研机构、高等院校、其他经济组织和个人,在高新区投资兴办高新技术企业,进行各种方式的技术合作。
第五条 高新区应当为投资者创造良好的投资环境,建立完善的服务体系。
高新区内高新技术企业投资者的资产、收益和其他合法权益,受国家法律、法规和本条例的保护。
高新区内的单位和个人,必须遵守国家法律、法规和本条例。

第二章 管理机构及职权
第六条 高新区按照省市共管、以市为主的原则设立杭州高新技术产业开发区管理委员会(以下简称高新区管委会),代表杭州市人民政府行使下列职权:
(一)编制高新区发展总体规划,经杭州市人民政府批准后组织实施;
(二)制定高新区内高新技术产业各项行政管理措施,并组织实施;
(三)审核报批高新区内高新技术企业,负责对高新技术企业的考核;
(四)负责高新区科技工业园和技工贸一条街的规划建设管理,土地的征用、开发,土地使用权的出让、转让和房地产管理工作;
(五)负责高新区内高新技术企业的财政、税务、审计、统计、劳动、人事、工商行政、环境保护和科技管理等工作,受托监管国有资产;
(六)审批或审核报批高新技术企业的投资项目;
(七)管理高新技术企业的对外经济技术合作和其他涉外经济活动;
(八)保障高新技术企业依法自主经营;
(九)协调、管理有关部门设在高新区的派出机构的工作;
(十)杭州市人民政府授予的其他职权。
第七条 高新区管委会根据工作需要,可设立若干工作机构。
杭州市人民政府有关职能部门在高新区内设立的分支机构,由高新区管委会与市政府有关职能部门实行双重领导,以高新区管委会为主。
第八条 高新区的金融、国税、保险、外汇管理、海关和进出口商品检验等业务工作,由有关部门或其设在高新区内的派出机构、分支机构办理。
第九条 杭州市人民政府有关部门和高新区所在地的人民政府应为高新区建设发展创造良好条件。

第三章 高新技术企业
第十条 高新区内的高新技术范围如下:
(一)微电子科学和电子信息技术;
(二)空间科学和航天航空技术;
(三)光电子科学和光机电一体化技术;
(四)生命科学和生物工程技术;
(五)材料科学和新材料技术;
(六)能源科学和新能源、高效节能技术;
(七)生态科学和环境保护技术;
(八)地球科学和海洋工程技术;
(九)基本物质科学和辐射技术;
(十)医学科学和生物医学工程;
(十一)其它在传统产业基础上应用的新工艺、新技术。
第十一条 高新技术企业是知识密集、技术密集的经济实体,必须具备下列各项条件:
(一)从事本条例第十条规定范围内一种或多种高新技术及其产品的研究、开发、生产和经营业务,单纯的商业经营除外。
(二)实行独立核算、自主经营、自负盈亏。
(三)企业的负责人是熟悉本企业产品研究、开发、生产和经营的本企业专职人员。
(四)具有大专(或相当助理工程师职称)以上学历的专业技术人员占企业职工总数的30%以上;从事高新技术产品研究、开发的科技人员应占企业职工总数的10%以上;从事高新技术产品生产或服务的劳动密集型高新技术企业,具有大专(或相当助理工程师职称)以上学历的科
技人员应占企业职工总数的20%以上。
(五)用于高新技术及其产品研究、开发的经费应占本企业每年总收入的3%以上。
(六)高新技术企业的总收入,一般由技术性收入、高新技术产品销售收入、一般技术产品销售收入和技术性相关贸易收入组成。高新技术企业的技术性收入与高新技术产品销售收入的总和应占本企业当年总收入的50%以上。
技术性收入是指由高新技术企业进行的技术咨询、技术转让、技术入股、技术服务、技术培训、技术工程设计和承包、技术出口、引进技术消化吸收以及中试产品的收入。
(七)企业的经营期在10年以上。
(八)有规范的企业章程和健全的技术、财务管理制度。
第十二条 高新区内非高新技术企业,经产业结构调整,具备本条例第十一条的条件,可以认定为高新技术企业,其新增效益部分可享受减免税优惠政策。
第十三条 高新区内兴办高新技术企业,必须向高新区管委会提出申请,经高新区管委会核定,由省科委批准认定发给高新技术企业证书。
经批准认定的高新技术企业应当在高新区办理工商登记和税务登记,享受高新技术企业的优惠待遇。
第十四条 高新区管委会对高新技术企业进行年度考核,经考核确认不符合条件的,报请省科委取消高新技术企业资格,不再享受各项优惠政策。
第十五条 高新技术企业依法充分行使企业自主权,可以实行技工贸一体化的生产经营方式,形成“自筹资金,自愿组合,自主经营,自负盈亏,自我约束,自我发展”的运行机制。
第十六条 高新技术企业应当按企业会计准则、企业财务通则和国家有关规定设置会计帐簿,进行独立核算,按有关规定报送会计报表和统计报表,并接受高新区管委会的监督。
高新技术企业的年度会计报表,应当经中华人民共和国注册会计师验证。

第四章 产业发展
第十七条 高新区根据国家划定的高新技术范围,重点发展电子信息、光机电一体化、生物工程技术和生物医学工程、新材料、新能源和高效节能技术等产业,大力推广发展对改造传统产业有明显效益的新工艺新技术。
高新区管委会应根据科技资源和市场需要,提出产业发展目标和项目指南,指导高新技术产业发展。
第十八条 高新区管委会负责高新技术企业各类科技项目的申报、立项、验收、鉴定、评审工作。高新技术项目,由高新区管委会直接向省科委申报立项。
第十九条 高新区可建立技术市场和高新技术产品专业市场,促进技术贸易,保护知识产权,促进科技成果的商品化、产业化。
第二十条 金融机构应根据高新产业的发展项目,增加信贷规模,优先安排资金。
经有关部门批准,高新技术企业可发行企业债券,高新区可设立高新技术产业发展基金和风险投资基金,建立风险投资公司和科技信用社。
第二十一条 积极开展国际交流和合作,引导和支持高新技术企业拓展国外市场,参与国际竞争,鼓励有条件的高新技术企业到境外办厂。
高新技术企业产品出口年创汇达到规定额度的,报经国家有关部门批准,可享有自营进出口权。
第二十二条 高新区内不得兴办下列企业:
(一)技术落后或设备陈旧的;
(二)污染环境的;
(三)国家法律、法规不允许兴办的。

第五章 规划建设
第二十三条 高新区的地域规划分为新建区和非新建区。
新建区系指:“五园一街”,即西斗门、葛家庄、毛家桥、塘北、下沙科技工业园和文三路技工贸街。
非新建区系指高新区范围内除“五园一街”以外的地域。
第二十四条 高新技术企业的基本建设、技术改造项目和直接为高新技术产业服务的建设项目,由高新区管委会统一审批或审核报批,并优先纳入固定资产投资计划。
第二十五条 新建区内建设项目的规划、管理及设计方案、施工管理,由高新区管委会统一负责。
非新建区内所有建设项目(包括非高新技术企业和行政事业单位新建、扩建、改建项目)的规划定点及设计方案,均应征得高新区管委会同意。不符合高新区发展规划的项目,不得新建、扩建、改建。
第二十六条 高新区内各项市政公用基础设施建设计划,由市建设行政主管部门会同高新区管委会和有关部门,根据城市总体规划制定,有关部门应按计划优先组织实施。

第六章 劳动人事
第二十七条 高新技术企业在机构设置、人员编制、劳动用工、工资制度、分配方式和人才培训,以及聘用科技人员、留学人员和专家等方面享有自主权。对有重大发明创造或有突出贡献的专业技术人员可实行重奖。
第二十八条 在高新区连续工作一年以上的外地专业技术人员和管理人员,在子女就学等方面可享受杭州市常住户口的待遇。
国内其他地区的中、高级科技、管理人员以及国外学成归来人员到高新区工作的,由高新区管委会审核,经杭州市人民政府批准,可以在杭州市区落户。
第二十九条 凡应聘到高新区工作的本市和外地专业技术人员,高新区管委会可为其建立档案,工龄连续计算。
第三十条 高新技术企业应依法建立工会,做好劳动保护工作,维护职工的合法权益。
高新技术企业应依照国家和省、市有关规定实行社会保险制度。
第三十一条 高新区内发生的劳动争议和人才流动争议,可向杭州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

第七章 优惠待遇
第三十二条 高新技术企业从被认定之日起,减按15%的税率征收所得税。
高新技术企业出口产品的产值达到当年总产值70%以上的,经税务机关核定,减按10%的税率征收所得税。
新办的高新技术企业,经税务机关批准,从投产年度起2年内免征所得税。
被认定为高新技术企业的新办的生产性外商投资企业,经税务机关批准,从开始获利年度起,第一年和第二年免征所得税,第三年至第五年减半征收所得税,第六年后减按15%的税率征收所得税。
第三十三条 高新技术企业经技术合同登记机关登记认可的技术转让以及与技术转让相关的技术咨询、技术服务、技术培训所得,年净收入在规定数额以下的,可免征所得税。
第三十四条 外商投资高新技术企业经营期在10年以上的,自获利年度起免征地方所得税10年;自使用土地之日起,免缴土地使用费10年。
第三十五条 外商投资企业经认定为高新技术企业后,可以比照先进技术企业,享受有关优惠政策。
第三十六条 外商投资高新技术企业缴纳所得税后,外商将其从企业分得的利润直接再投资于本企业,增加注册资本,或作为资本在高新区内投资开办其他高新技术企业,经营期不少于5年的,经投资者申请,税务机关核准,可以退还其再投资部分已缴纳的所得税税款;再投资不足5
年撤出的,应当缴回已退还的所得税税款。
第三十七条 高新技术企业进口用于高新技术开发而国内不能生产的仪器和设备,由高新区管委会根据国家有关规定审批,经海关审核后,免征进口关税和增值税。
第三十八条 外商投资高新技术企业的外方常驻人员和外国专家携带进口自用的生活用品,除国家规定外,凭有关证明文件,经海关核准,免征进口关税和增值税。
第三十九条 高新技术企业为生产出口产品而进口的原材料和零部件,免征进口关税和增值税。
第四十条 高新技术企业生产的出口产品,除国家限制出口或者另有规定的产品外,免征出口关税。
第四十一条 经高新区管委会审核,海关批准,可在高新区内设立保税仓库和保税工厂。
保税货物转为内销,必须经原审批部门批准和海关许可,并照章纳税,其中属于国家实行进口许可证管理的物品,还应向海关交验进口许可证。
第四十二条 高新技术企业人员出国、赴港澳地区进行技术考察、技术交流和本企业商务活动,按有关规定简化出入境审批手续。
第四十三条 高新技术企业经高新区管委会审批,报有关部门备案,可以在本企业业务范围内直接招聘外国专家,邀请外商开展合作研究、国际交流和各种业务洽谈。
外商投资企业的外国人可办理居留证或临时居留证和多次往返的入出境签证;华侨、港澳同胞可办理暂住证;台湾同胞可办理多次入出境签证或暂住签证。
第四十四条 高新区内高新技术企业科研生产和配套用房的固定资产投资方向调节税,适用零税率。高新区内技、工、贸业务用房的固定资产投资,确属高新技术产业项目投资的,经税务机关核准,其技、工业务用房的固定资产投资方向调节税,比照适用零税率。
第四十五条 高新技术企业开发、生产用仪器设备,可按有关规定实行快速折旧。
第四十六条 高新技术企业的科研、生产性建设项目和技、工、贸业务用房,免缴旧城改造补贴费、配套费和人防“结建”费。
第四十七条 高新区内直接为高新技术成果转化提供服务,促进高新技术产业发展的企业,经批准可享受高新技术企业的优惠待遇。
第四十八条 高新技术企业所缴纳的各项税款,除上缴中央财政部分外,在国家规定年限内新增部分全部返还高新区,用于发展高新技术产业和高新区的建设。
第四十九条 高新区内的校办企业、科研企业、社会福利企业、军工企业属于高新技术企业的,可择优执行高新技术企业的税收政策或校办企业、科研企业、社会福利企业、军工企业的税收政策,并可享有高新技术企业其它优惠待遇,但不得重复享受。

第八章 附 则
第五十条 高新区根据产业发展需要,报经国家科委审定,可适当扩大区域范围。
第五十一条 国家对高新区的优惠政策有新规定的,按国家规定执行。
第五十二条 本条例具体应用中的问题由杭州市人民政府负责解释。
第五十三条 本条例自公布之日起施行。



1995年5月4日
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            运动伤害案件中自甘风险与公平责任的适用问题

             天津市第一中级人民法院 民一庭 邵丹

一、运动伤害案例的发生与解决
2003 年 9 月 6 日 下午 5 时,原告张少龙、被告袁啸与他人在湖南中医学院足球场踢 5 人对 5 人的足球赛。被告袁啸上场后,原告张少龙与湖南中医学院学生杨胡伟坐在球门一侧底线看球。被告袁啸在和他人争球时,将足球踢向球门,但足球击中了原告张少龙的左脸。当时,双方没有发生争执。
2003 年 9 月 12 日 ,原告张少龙同时在湖南中医学院,湖南中医学院第一附属医院进行门诊治疗,诊断结论均为左耳膜外伤性穿孔。此后,原告张少龙一直在湖南中医学院第一附属医院进行治疗。 2003 年 10 月 9 日 ,湘雅二医院司法鉴定中心受长沙市公安局雨花区分局砂子塘派出所委托,对原告张少龙的伤情作出湘司鉴( 2003 )第 849 号《司法医学鉴定书》,鉴定结论为:左耳膜外伤性穿孔,评定为轻伤。 2003 年 10 月 21 日 ,原告张少龙诉请长沙市雨花区人民法院,请求依法判决被告袁啸赔偿其误工费、交通费、营养费、医疗费共计 8 000 元整。
一审法院审理后认为:足球比赛是一种激烈的对抗性竞技运动,冲撞、抢夺、扑救、射门是基本的运动行为。在强烈的身体对抗中,很可能出现人身损害的后果,即既有可能被其他参赛者所伤害,也有可能伤害其他参赛者,观众也有可能在足球场这个特定的区域内受到伤害。因此,参赛者和观赛者都应对足球运动的风险有明确的认识,他们自愿参赛或自愿观看这种带有危险性的体育运动应视为“同意甘冒风险”,只要致害人没有侵害受害人的恶意或违反比赛规则,参赛者对引起损害后果就没有过错,不构成侵权,受害人受到损害应当损失自担。原告张少龙作为成年人,又是足球爱好者,具备了一定的认识和判断能力,应当知道参加足球活动包括在足球场内观看比赛时可能存在的危险,但其在下场后坐在球门附近观看球赛,也就对可能发生的危险甘冒风险;并且,原告张少龙没有证据证明被告袁啸具有伤害其身体的恶意或严重违反规则的行为。因此,被告袁啸的行为不构成侵权,原告张少龙应自行承担其所受损失。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:驳回原告张少龙的诉讼请求。
宣判后 , 原告张少龙不服一审判决 , 向湖南省长沙市中级人民法院上诉称:足球是人们普遍爱好的体育项目。足球运动本身不存在人身伤亡的危险 , 也不能把观看该项运动视为同意甘冒风险 , 且中医学院体育场不是社会福利公用设施 , 被上诉人擅自闯入足球场 , 是违规行为。足球伤人是一种侵权行为 , 上诉人被被上诉人踢伤是事实 , 故原审法院的判决是错误的 , 应由被上诉人承担上诉人所损失的全部费用。
二审法院经审理后 , 认为:参赛者和观赛者都应对足球运动的风险有明确的认识。上诉人张少龙作为成年人 , 又是足球爱好者 , 具备了一定的认识和判断能力 , 应当知道在足球场内观看比赛时可能存在的危险 , 但其在下场后坐在球门附近观看球赛 , 其并未避免能预见的危险,应承担过错责任。但上诉人张少龙被被上诉人袁啸踢伤的事实存在 , 应认为过失过错行为 , 风险应共担。根据公平、合理的原则 , 被上诉人袁啸也应承担相应的责任。原审法院认定事实清楚 , 适用法律错误 ,判决欠妥。据此 , 依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项之规定 , 判决如下:1、撤销长沙市雨花区人民法院 (2003) 雨民一初字第 1574 号民事判决书的判决 。 2、张少龙共用去的医疗费 1433.5 元 法医鉴定费 470 元 , 共计 1903.5 元 , 由张少龙与袁啸各承担一半。 [1]
二、案例引发的理论思考
(一)自甘风险理论与实践
在英美法上称之为Assumption of Risk,主要适用于过失侵权行为(Negligence),如何处理,有二种见解。英国法院有认为被告自甘风险时,原告并未违背其注意义务(duty of care),不成立过失侵权行为。亦有认为被告主张原告自甘风险的抗辩时,得除去过失侵权行为效力。无论采取何者,其结果均属相同,即原告不得请求过失侵权行为损害赔偿。在英美法上除Assumption of Risk外,尚有Comparative Negligence(比较过失)。由于Assumption of Risk 使原告完全不能请求损害赔偿,过于僵硬,常造成不合理的结果,甚受批评,故法院(尤其是美国法院)常越避Assumption of Risk,而认定系属Comparative Negligence。亦有试图将此二种抗辩融合为一,以利个案适用,发展趋势实值注意。 [2]
在德国法上,自甘风险称为Handeln auf eigene Gefahr (或Einwilligung in Risiko),实物上见解历经变迁,早期认为是默示合意免除责任,其后解释为被害者的允诺,具阻却违法性。最近则强调此属与有过失问题。 [3]
王泽鉴认为,自甘风险指明知某具体危险状态的存在,而甘愿冒险而为之。[4] 王利明认为,受害人自甘冒险是指受害人已经意识到某种风险的存在,或者明知将遭受某种风险,却依然冒险行事,结果使自己遭受了损害。[5] 张新宝认为,受害人同意作为一种正当理由的抗辩,是指由于受害人事先明确表明自愿承担某种损害结果,行为人在其所表示的自愿承担的损害结果的范围内对其实施侵害,不承担民事责任。并且认为应当同时符合四个要件:1.受害人事先明示的真实意思表示。2.行为人主观上的善意。3.不超过同意的范围和限度。4.受害人之同意不违反法律与社会公德。 [6]
从上述英美法及德国法的理论与实务发展和我国法学家的理解与阐述,可以看到,理论和实践中对“自甘风险”的认识有着一个逐渐的转变过程,起初的把它作为被害人的 “同意”、“允诺”,从而使得“自甘风险”成为抗辩的事由,最终使得受害人不能请求赔偿,后注意到此种结果会导致不合理的结果,受到诸多诟病,虽对此理论进行了发展,现在趋向于纳入“与有过失”或者“受害人部分过错”的范围,让原被告根据其在导致损害所承担的原因力大小承担相应的责任。当遇到“自甘风险”的情况时,由法院衡量当事人对损害或扩大的原因力,以合理分配其责任。
我国法律虽然没有对 “自甘风险”或者自愿承担危险的免责事由,但是《民法通则》第131条规定:“受害人对损害的发生也有过错的,可以减轻受害人的民事责任。”《人身损害解释》第2条规定:“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”上述的法律规定和司法解释对于受害人有过错采取了比较严格的规定,使得较偏重于保护受害人利益,有矫枉过正之嫌。最近通过的《侵权责任法》第26条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”本条规定赋予了法官自由裁量权,法官可以根据不同的案件权衡受害人的过错程度,相应减轻侵权人的责任,至于采用比较原因力说、比较过错说、还是折衷说[7] ,需要根据案件的实际情况进行选择。
(二)公平责任理论
公平责任,又称衡平责任(Billigkeitshaftung)或“具体的衡平主义(Prinzipderkonkreten Billigkeit)”[8] 在台湾地区侵权法中的衡平责任仅指一为无行为能力人或限制行为能力人的衡平责任,一为雇佣人的衡平责任。[9] 王利明认为公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错,但是按照法律规定又不能适用无过错责任的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上,判令加害人对被害人的财产损失予以适当补偿。[10] 他认为我国民事侵权体系是由过错责任原则、严格责任原则、公平责任原则所组成的。过错责任是一般原则,严格责任是各种特殊侵权原则,公平责任是弥补过错责任原则不足、补救当事人的原则。[11] 但是很多学者不认同把公平责任作为一个归责原则,杨立新认为,一是《民法通则》并没有规定公平原则是归责原则;二是公平原则调整的范围过于狭小且不属于严格的侵权行为;三是实践中双方都无过错的损害纠纷并非一律使用这个规则。[12] 张新宝也不同意将公平责任原则,一是缺乏法律依据;二是没有具体对象;三是认识论上的考察。[13]
考量上述观点,对于公平责任是否可以作为侵权责任法的归责原则分歧比较大,但是最终《侵权行为法》支持了反方的观点,旗帜鲜明的在第6、7条规定了侵权责任法的归责原则是过错归责原则、无过错责任归责原则。并且第24条认为,公平责任是一种侵权损害赔偿的形态和损失分摊的规则,而不是侵权归责依据问题,是按照侵权归责原则,行为人不构成侵权,不应当承担侵权责任的情形下,受害人的损失按照公平原则由双方当事人分担,解决的是损害的分担问题。是侵权损害赔偿原则,不是侵权行为归责原则。[14] 运用公平责任审理案件中应当把握两点,一是损害应当是财产性损害和人身损害中的医疗费、护理费、误工费、丧葬费;二是应当充分考虑当事人的经济情况。[15]
三、运动侵害案件的自甘风险理论与公平责任法律适用
(一)运动侵害案件中适用两种理论的基本选择理念
根据上述对自甘风险理论的分析、总结,我们可以看出现在对于“自甘风险理论”的通说理论核心是受害人的“有过错”,让原被告根据其在导致损害所承担的原因力大小承担相应的责任。根本上讲是过错规则原则在原被告双方都有过失的情况下的具体运用,运用“自甘风险”的法律后果也是针对受害人就其过错程度、原因力情况对侵权人的侵害赔偿责任进行相应的减除。因此,在运动致害案件中关键问题是认定受害人是否有过错,如果受害人有过错的将自己置于风险状态中那么就可以运用“自甘风险理论”对侵害人进行相应的责任减除。法官在行使此项自由裁量权时,应当根据不同的案件判断、权衡受害人的过错程度,相应减轻侵权人的责任,并且根据案件的实际情况进行选择比较原因力说、比较过错说、还是折衷说。
根据上述对公平责任的分析、总结,我们可以看出现在对于“公平责任”的通说理论、立法实践核心是受害人、行为人的“无过错”,让原被告在损害发生时都没有过错的情况下,行为人的行为依据侵权归责原则不构成侵权的前提下实现损害结果承担公平化的一种侵权损害赔偿的形态。受害人的损失按照公平原则由双方当事人分担,解决的是损害的分担问题。在运用公平责任时,结合王利明的观点[16] ,应当注意1.损失程度与负担能力的结合,2.损害程度与受益情况结合,3.损害程度与受害人情况结合。
(二)运动伤害案件中适用两种理论的类型化问题
本文所说适用理论的类型化问题是指哪种类型的运动伤害案件使用什么理论进行分析、裁判的问题。
1.以运动员的身份为划分标准
以此划分标准可以将运动侵害划分为职业运动员运动侵害或有组织运动员运动侵害或业余运动员运动侵害。
(1)在职业体育运动员运动侵害中,不能仅仅依靠侵权责任法来救济,而是应当主要依靠非侵权行为补偿体系和社会安全保障体系进行救济,作为自甘风险理论和公平责任理论是属于依靠侵权责任法来救济的途径。
依照王泽鉴的三阶层损害赔偿或补偿体系的理论[17] ,他根据社会经济发展情况将损害赔偿补偿制度分成了:第一层的侵权行为法,第二层的无过失补偿(非侵权行为补偿),第三层的社会安全保障。并且认为随着社会经济发展状态由低到高的不同阶段,三个层次基本上由倒金子型转为平方型(平衡型)进而转向金字塔型。
而我认为,此种理论在运动伤害中也可以得到充分的体现,在具有高度商业化、职业化、专业化的职业运动中,解决职业运动员的侵害案件中应当主要依靠社会安全体系和无过失补偿制度来解决损害补偿问题。依据有以下几点:
首先,职业运动员的运动侵害事由的发生基于其职业的特征,职业运动员把运动训练和比赛作为其谋生的手段,训练和比赛是其工作内容,运动员与其所在的运动组织、机构、俱乐部是一种劳动关系或者雇佣关系,其运动过程中发生的侵害他人或者被他人侵害在性质上应当类比因工伤害或受伤,因其伤害他人或者受他人伤害应当由其所在的组织、机构、俱乐部承担相应的补偿、赔偿责任;
其次,根据职业运动特点及惯例,除非故意地以伤害对方身体至其伤残为目的的行为应当依侵权责任法的过错原则追究其民事赔偿责任或者以刑法的故意伤害理论追究其刑事责任的,其他在职业运动过程中的伤害或者被伤害事件中通常都是组织、机构、俱乐部承担相应的损害补偿、赔偿;
再次,在大多数的发达国家都规定,俱乐部、体育联合会、体育协会举行比赛必须给运动员上保险,同时运动员、教练、志愿者等参加有关俱乐部的训练活动也必须上保险[18] 。在我国,体育长期以来是“举国体制”,运动员伤、残、病都由国家负责,因此基本上不需要商业保险,运动员也养成了一种“依靠”思想。而随着我国体育产业不断向市场化方向发展,体育组织、运动员都不断变成市场经济中的一员,需要自己为自身的安全保障负责。由于有关体育组织、运动员及广大普通体育健身者风险意识不强,存在侥幸心理,因此缺乏主动投保的积极性。[19] 我国现有的关于体育保险的相关法律规定有《国家队运动员伤残事故程度分级标准》、《国家队运动员伤残事故程度分级标准定义细则》、《国家队运动员伤残保险试行办法》、《优秀运动员伤残互助保险试行办法》等,存在如覆盖面小、保障程度低等问题。另外,并没有专门的对体育主办方、组织者、体校学生保险的规定。[20] 目前我国的体育保险主要险种有:运动员伤残和死亡保险、公众责任险、财产险等,其他的国际上较常见的有关重大赛事的保险,如“赛事取消保险”、“电视转播取消保险”、“俱乐部降级保险”、“赞助取消保险”、其他财务风险保险等,在国内还是空白。[21] 可见,在我国现行的法律制度现状和保险险种设置以及各组织、机构、俱乐部的投保现状完全可以涵摄职业运动中损害赔偿问题;
最后,在职业体育运动中,可以由多元化的纠纷解决机制,依照侵权责任法的诉讼解决机制并非唯一的途径,并且具有其他解决途径优先适用的趋势。我国《体育法》第33条规定,“在竞技体育运动活动中发生纠纷,由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立和仲裁范围由国务院另行规定。”但是,作为外部救济手段的体育仲裁制度尚未建立。随着我国运动职业化进程的发展和商业化运作的正当化、规范化,利用行业内部救济途径、调解、仲裁、诉讼相结合的方式解决职业运动员的运动伤害问题是一个不可阻挡的发展趋势。
(2)在有组织运动员运动侵害中,我们这里讲的有组织运动是区别于职业运动员的组织活动,较常见的是机关、事业、企业、单位、组织、机构等(以下简称“供职组织”)的职员、员工、成员在其组织、协调下进行的团体性比赛、联谊、聚会中的运动过程中,个体运动员不是以个人身份参加相应的训练、活动、比赛,而是有一定的代表其所在“供职组织”的性质前提下发生的伤害他人或者被他人伤害的情况。在此种情况,我认为可以运用 “自甘风险”理论,但是运用这种理论的承担风险主体应当是具有组织作用和地位的“供职组织”,由于其运动员是为其“供职组织”的利益进行体育运动,其进入这种体育风险状态的原因是由于维护并考量后的结果,应当由“供职组织”承担相应的风险,但是“供职组织”承担的风险限于所实施运动种类的类型,较为高对抗、难度、受伤害机率较大的运动,则“供职组织”承担的风险越大,对抗程度、难度、受伤机率较小,则“供职组织”承担的风险较小,超过其风险范围内的超出部分伤害结果应当由行为人承担相应的赔偿责任,但是这种伤害如果是由于行为人的故意或者蓄意伤害而实施的行为造成的,那么应当依据侵权责任法的过错原则追究民事侵权责任或者依据刑法的故意伤害理论追究其刑事责任。
(3)在业余运动员运动侵害中,可以充分利用两种理论来解决相关问题,如果从事的运动项目是激烈程度较高、身体对抗性较强的运动可以运用“自甘风险”理论,但是其风险程度也视运动的类型不同而有所区别,对抗性、激烈程度较小的运动,运动员承担较小的风险,侵权人应当承担较大的赔偿份额;对抗性大的运动,运动员承担较大的风险,侵权人应当承担较小的赔偿份额。但是对于侵害行为基本上属于偶发事件的基本上属于低风险、低对抗性运动中的双方都没有过错的损害案件,不能通过“自甘风险”理论来解决问题,应当适用公平责任原则,综合考量双方的经济条件和损害的程度。
2.以业余运动的激烈程度、身体对抗性、强度为划分标准
以此划分标准可以将业余运动侵害划分为高风险性运动侵害、一般风险性运动伤害、低风险性运动伤害。
(1)在高风险性运动伤害中,高风险运动是指在运动过程中比较激烈、具有很强的身体对抗性、甚至运动本身就是鼓励一种符合规则的“暴力”,比如拳击、击剑、摔跤、柔道、跆拳道等运动,在此类运动中业余运动员在运动开始之初就应当以理性人能够认识到侵害后果的角度认识到参加此类运动就意味着伤害到别人或者被别人伤害,只要在规则允许范围内的伤害都应当由双方自己承担相应的法律后果,承担自己参加此项高危险运动的相应后果,但是不能违反规则,如违反规则引起的伤害则不在“风险”涵摄内容中,不能运用“自甘风险”理论予以违法性阻却,行为人在违反规则的情况下依照侵权法理论的过错责任原则追究侵权人的损害赔偿责任。
(2)在一般风险性运动伤害中,一般风险是指在运动过程中具有一定的身体对抗性、激烈性,在此项运动中业余运动员在运动开始之初就应当以理性人能够认识到的一般侵害后果的角度认识到,参加此项运动就意味着有一定可能性会伤害到他人或者被他人伤害到,比如棒球、垒球、篮球、足球、排球、手球等运动,但是此类运动所涵摄的“风险”要明显小于高风险类运动,机率也明显低于高风险类运动,因此参加此项运动的运动员所承担的风险要略低,对侵害人的风险要求较高,对受害人的风险要求较低,而且“风险”只涵盖在规则允许情况下所导致的损害,超过“风险”程度的重大伤害的超出部分应当由侵害人承担,由于违反规则导致的伤害由于不为“风险”所涵摄,因此违反规则的伤害只能由侵害人承担。
(3)在低风险性运动伤害中,低风险是指在运动过程中具有轻微的身体对抗性、激烈性,如羽毛球、网球、乒乓球等运动,在此项运动中业余运动员在运动开始之初即使以理性人的角度也不会预见到伤害他人或者被他人伤害的后果,伤害发生的机率、程度都是比较小的,在从事此项运动中发生伤害是一种低概率事件,因此运用“自甘风险”理论就不具有合理性,从事此类运动不能视为是进入了一定“风险”范围。在此类损害发生后,只能根据公平责任来衡平双方利益,对损失进行合理分摊。但是在运用此项公平责任时,应当注意以下两点:
第一、应当对损害的性质进行划定,对于财产性损害或者人身损害中的医疗费、护理费、误工费、丧葬费可以归入损失费用,由双方分担损失。非财产性损害中的精神损害则不能提出依此公平责任进行分担。
第二、应当充分考量双方当事人的经济条件。这些经济条件包括当事人的实际经济收入、必要经济支出、应对家庭和社会承担的经济负担。法院可以考量双方经济条件和能力将损失在两方之间进行分摊,也可以在进行考量双方财产状况对比、损失大小等因素的基础上,裁定由一方承担所有损失。如果行为人的经济状况好于或等于受害人的经济状况,应当由行为人承担更多的经济损失。由受害人承担更多损失时应考的主要是:(1)当受害人因损害发生造成经济条件严重恶化时,可考虑由经济条件较好的承担全部损失;(2)当行为人自身经济条件非常困难时,可以考虑有经济状况较好的承担全部损失;(3)当损失显著轻微时,可以考虑由受害人承担;(4)如果受害人已经通过保险分散了部分风险,那在分担损失时,可以酌情让受害人承担更多损失。[22]
3. 以受害人是否业余运动员为划分标准
以此划分标准可以将运动侵害划分为对业余运动员运动侵害或对其他人员运动侵害。
(1)在对业余运动员侵害中,由于业余运动员是运动的参加者,对于所参加运动的类型、激烈程度、对抗程度、风险程度有最为直接的了解,而且对于该运动的风险大小、可能发生的损害他人、被他人损害的可能性有较为直观的了解,根据“理性人”的标准进行衡量,使得受害人在“风险”范围内承担相应的受侵害风险,侵害人在“风险”范围内免除相应的侵害责任,但是此种“风险”应当是运动中的合理冲撞、规则允许的身体接触所导致的伤害,而不能是违反规则的身体伤害或者以故意给他人身体带来伤害的故意报复,不能运用“自甘风险”理论来减轻或免除相应责任。
(2)在对其他人员运动侵害中,由于其他人员也分成与运动相关的人员和与运动无关人员两类,因此,适用不同的标准进行区别。与比赛相关的裁判人员等,属于运动中不可或缺的一部分,他们应当与运动员一样承担与运动类型相匹配的相应程度的“风险”。而与运动无关的人员就不能适用“自甘风险”理论,例如,在一个开放的运动场内,跑道上有人在散步或者慢跑,操场上有自行组织的人员进行足球运动,在一方前锋进行射门时,将球射偏,打在跑道的散步或慢跑人员的脸上,造成眼睛视网膜脱落,那么就不应当适用“自甘风险”理论,而是运用公平责任进行损害分担。正如合同领域的“合同相对性”原理,“自甘风险”也应当有其限定范围,在其限定的与此项运动有关的人员应当承担相应的风险,超过了此范围“自甘风险”理论就失去了适用的合理性,只能是根据双方均无过错的事实,运用“公平责任”比较双方的经济实力、条件和损失的大小进行衡量,以合理分摊伤害所带来的损失。
(三)前述案例适用理论分析
利用上述的两种理论运用类型化分析的结论,案例中的伤害为业余运动中运动员对参观比赛人员的伤害问题,应当运用“自甘风险”理论进行分析判断。总的原则为参观比赛人员应当是与比赛有关人员,应当承担相应的“风险”,况且其观看比赛的地点是球门旁边,“风险”程度也相对较大,因此法院可以判令侵害人承担少量的责任。
量 刑 建 议 制 度 研究

云南大学法学院2005级硕士研究生 石安洲


摘 要
近来,检察机关积极探索量刑建议权(亦有人称之为求刑权),并付诸实践,这对于完善起诉权,增加量刑透明度,制约审判权,保障被告人的人权,防止司法腐败等均有积极意义。而在此项改革前,法官如何裁量刑罚,在作出判决前是保密的。被告人只有在拿到判决书后才知道被判处何种刑罚,如果不同意,惟有通过上诉才能表达意见。况且,有的判决书称对被告人依法作了从轻或从重的判决,但当事人及检察机关并未感觉到这一点,从而引发上诉、抗诉。通过实施量刑答辩,将量刑问题透明化,让被告人、公诉人就量刑问题进行抗辩,从而知道对被告人的刑罚是如何作出的,是依据哪些法律、事实因素作出的,让双方都清楚量刑的过程和结果。这样,对判决的正确性、公正性就更能理解,就会减少不必要的上诉、抗诉,加快案件的流转,减少诉讼成本。

关键词:量刑建议 量刑公正 辩诉交易 诉讼效率 诉讼成本

一、国外量刑建议制度比较
量刑建议制度就是检察机关在法定程序中,公诉人代表检察机关对被告人应当处于特定的刑罚,即处于何种刑名、刑期、罚金数额、执行方式等向法院提出具体的要求,行使求刑权的制度。世界上许多国家的刑事诉讼制度中都有关于量刑建议的内容,并因法律制度和法律传统的不同,而形成各具特色的量刑建议制度。
  英美法系国家的量刑建议制度鲜明存在于量刑阶段。在这些国家的刑事诉讼过程序中,定罪程序与量刑程序不是混为一体的,而是以被告人作有罪答辩或经审判被陪审团认定有罪为分界线截然分开。所以,有关量刑建议的活动只能发生在量刑阶段,在以定罪为核心的庭审过程中不存在量刑建议的问题。英美国家关于量刑建议的通常做法是,在陪审团定罪后,法庭择日就各种酌定因素举行量刑听证。量刑听证中,控辩双方都要参加,都可以就量刑问题充分发表意见,检察官作为控方自然拥有量刑建议权。但在检察官如何行使量刑建议权这一点中,英国和美国在制度上略有不同。在英国,传统上认为,在量刑听证阶段,控辩双方之间已不存在定罪阶段那么强的对抗性,检察官出席听证会的主要任务,是要就犯罪事实及被告人的性格和履历提出证据,目的是协助法官确定量刑的事实基础,因此要尽量保持中立立场,不能以使被告人受到重刑处罚为努力目标。美国则不同,抗辩式诉讼程序是美国审判制度的基本特征。 作为控方的检察官理所当然地拥有对量刑提出建议的权力。但这一权力是否被充分运用在实践中也不完全一样,就全国来看,并不是所有的检察官在所有的案件中都就量刑问题提出建议,是否提出通常由检察官根据案件的具体情况自己决定。
大陆法系国家是另外一种情形,其量刑建议制度一直贯穿于审判过程之中。这是因为,这些国家的定罪与量刑在程序法上未作明确的划分。纵观大陆法系国家的刑事诉讼法典,一般都规定法庭在评议之后作出判决,判决的内容通常同时包括定罪和量刑,但并没有单独的量刑程序,对如何确定量刑通常也没有具体规定。这是基于“定罪与量刑都是法官的权力,都应由法官统一行使”这样的理论前提。但是,大陆法系国家也有自己的量刑建议制度,而且主要是通过检察官在诉讼活动中提出量刑建议及这一建议对法官的效力等一系列规定或习惯做法体现出来的。在有的国家,这一制度被规定在法典中,如俄罗斯联邦刑事诉讼法典第248条就规定:“检察长在法庭上支持国家控诉,……向法庭提出自己关于对受审人适用刑事法律和刑罚的意见。” 韩国检察厅法第4条规定,检察官的职权之一就是“向法院请求法律的合理适用”。有的国家,虽然没有在法典中明确规定出来,但从长期的司法实践中可以看出,检察官享有并经常行使这一权力。例如,一项关于德国处刑的统计结论说,检察官建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚大都较为接近,而法官更倾向于在检察官建议之下处刑。可见,德国检察官在实践中确实享有量刑建议权,而且很为公众所关注。日本也是如此,“一般检察官在论述指控时,对具体的量刑也发表意见,这叫‘请求处刑’”,这一内容通常是检察官在审判的综合阶段作总结性发言时提出。至于检察官提出量刑建议的效力,各国都遵循一个基本原则,就是不对法官产生约束力,但是如果检察官认为法官量刑畸轻畸重的,可以提出上诉。
在与刑事普通程序并存的刑事简易程序中,检察官的量刑建议权非常确定而且突出。不论英美法系国家还是大陆法系国家,检察官都普遍地享有量刑建议权。最为典型的当然要属美国的辩诉交易。我们不妨再来看一看美国辩诉交易的由来:在20世纪中叶以前,美国司法系统一直面临着三大困境,一是待审的案件堆积如山,二是司法的费用使财政不堪重负,三是无罪判决率居高不下。辩诉交易自20世纪20年代开始兴起,但是直到60年代中期才得到联邦最高法院的认可。此后,全部刑事案件包括联邦的和州的刑事案件的90%是通过辩诉交易解决的, 对于解决美国司法系统面临的困境起着巨大的作用。在1971年美国最高法院进一步承认辩诉交易是“司法管理的一个基本因素”。
其实,在辩诉交易中,检察官并不能保证被告人一定会得到某个具体的定罪和量刑,他只能向法庭提出某种定罪建议和量刑建议;法庭也没有义务一定要接受检察官的定罪建议和量刑建议,尽管它在一般情况下会接受。那么,我们离辩诉交易到底有多远呢?除了一些具体的制度安排之外,实质上只有两步之差:一是确认检察机关享有量刑建议权,二是法官享有决定适用“特别简易程序”(即比现行的简易程序更为简单的程序,类似于美国的辩诉交易确认程序)的权力。至少在当前,我国的刑事司法系统还没有遇到像美国刑事司法系统所曾经面临的那种困境,因而没有实行辩诉交易的迫切要求。但是,这并不等于说,我国现行的刑事诉讼程序这种均衡地使用司法资源的做法是合理的、有效率的。在辩诉交易中,检察官和辩护律师在审判开始之前就被告人的定罪和量刑进行协商,协商的内容之一就是检察官以减轻量刑请求为有利条件,换取被告人作出有罪答辩。协议一旦达成,审判过程就大大简化,如无特别情形,法官一般都会按照检察官建议的刑罚作出判决。基于辩诉交易在提高诉讼效益上的优越性,大陆法系国家也参照美国的辩诉交易确立了自己的特别简易程序,德国叫作诉讼协商,意大利叫作依当事人请求适用刑罚的程序,这两种程序中,检察官都有明确的量刑建议权。当然,在这一类简易程序中,法官不受检察官的量刑建议约束,也是明确的效力规则。在通行于大陆法系国家的处罚令程序中,检察官的量刑建议权也是清楚而明确的。如德国刑事诉讼法典第407条规定,检察官在适用处罚令的申请中“应当写明要求判处的法律处分”。如果对各方面都不存在疑虑,法官通常会按照检察官建议的处罚内容发布处罚令,如果法官认为有问题,则可以拒绝发布处罚令或决定开庭审判。当然,基于简易程序的特定性,在法官不采纳检察官的量刑建议时,检察官是不能以此为由提出上诉的。

二、我国目前的情况
所谓量刑建议权,即求刑权,是指公诉人代表人民检察院建议、要求人民法院对被告人处以某一特定的刑罚,对刑种、刑期、罚金数额、执行方法等方面提出尽量具体的要求。
加强监督特别是审判监督,一直是检察机关法律监督工作的重点和难点,而刑事审判中的量刑又是人民群众迫切希望真正实现司法公正之处,这更需要检察机关以此为切入口扎扎实实地进行审判监督。
量刑建议权本质上属于公诉权,是公诉权的一部分。公诉权是一种司法请求权,它本身不具备终结性即最终判定性和处罚性,而是国家刑罚权实现的准备和条件,在刑事司法过程中具有承前启后的作用,它所包含的实体性要求只有通过审判才能最终实现。检察机关指控犯罪,就是请求法院以裁判的方式同意检察机关对案件认定事实、确定案件性质、认定犯罪,并由法院根据检察机关认定的犯罪中法定、酌定量刑情节对被告人量刑处罚并确定执行方式。不难看出,检察机关请求法院认定事实、确定案件性质、认定犯罪,是在行使定罪请求权;请求法院对被告人科以何种刑种、什么刑期、哪种执行方法,是在行使量刑请求权。二者都属于公诉权的具体权能,不能把后者与前者割裂开来,视作不同性质的权力。
  检察机关实际上正在行使量刑建议权,但尚不全面。现行起诉书和公诉意见中提出案件适用的法律条款、有关量刑情节事实和适用法律的意见。一般的起诉书中都指出与量刑有关的法定条款,而在公诉意见中,公诉人就量刑的法定情节和酌定情节以及适用的法律条款提出建议性意见,只是这种意见不够具体和明确,但其本质就是一种量刑建议。因此不能把量刑建议权看做一种什么新的权力。
公诉人提出具体量刑建议已为我国检察实践所接受。如《人民检察院审查起诉未成年人刑事案件工作的规定》规定,在法庭上,对犯罪情节较轻、认罪态度较好、具有帮教条件的未成年人,公诉人应当建议法院适用缓刑。这实际上是在要求公诉人就具体量刑提出建议。
公诉人就量刑提出具体的建议,是实现法律监督特别是审判监督的有效途径。
(一)可以对法官的量刑形成监督和制约
在事实和适用法律没有争议的情况下,在量刑的具体看法上应该出入不大,法官如果作出与公诉人量刑建议有较大差别的量刑,法官本身就应有充分的理由解释。这就促使法官加强自我约束,在量刑时谨慎斟酌,公正行事。如果公诉人的量刑建议同法官的量刑总是出现较大的差别,就会使法院和公诉机关产生疑问,是双方量刑尺度的掌握问题,还是存在司法不公、徇私舞弊的情况。如属前者,双方就有可能对本地区在掌握量刑标准的认识问题上进行探讨和交流,形成共识,有利于双方更好地把握量刑尺度;如属后者,则可以采取各种措施进行防范和处理。
(二)检察机关就量刑提出具体意见,是检察机关提起抗诉的一个依据
检察机关提起抗诉的理由有:重罪轻判,轻罪重判,适用刑罚明显不当的;免除刑事处罚或者适用缓刑错误的。这些都是针对法官量刑错误而提起的。提出量刑建议,能够使法院在判决时充分考虑各种相关因素,使判决更为准确适当,同时法院判决明显失当,检察机关可以以量刑建议为衡量标准,作为是否抗诉的依据。
公诉人代表检察机关提出具体量刑建议,是对公诉人能够作出量刑建议的一般案件而言的,并不是说公诉人对任何案件都必须提出非常具体、明确的量刑建议。而且这个所谓“具体”的度也存在一个实际掌握的问题。对于一些特殊的案件,应实事求是,如在定性上就有较大的分歧意见,提出具体的量刑建议就失去了实际的意义,就可以不提出具体的量刑建议,建议法律适用条款即可。
我国刑法规定的量刑幅度一般都比较大,刑诉法规定的量刑裁判程序也比较封闭,在这种条件下,法官的自由裁量权容易滥用,从而影响司法的公正。量刑建议公开化有利于促进量刑的裁判的透明度和可预测性。法律对于普通公民来说,是一种专业性非常强的技术。“刑不可知,则威不可测”,将量刑建议公开化,也是保证普通民众对于法官裁判的侧面知情权。 
  量刑建议的公开化,也有利于保护被告的利益。我国的检察机关代表的是国家利益,而法院应当代表整个社会的利益,但是,我们的实践经常出现检法一家的现象。这样的状态下,就容易忽视被告人的利益。将这种量刑建议公开化,就可以让社会对检察机关和审判机关的量刑作出一定的监督,从而可以有效地防止“暗箱”操作的进行。 
  将量刑建议公开化,也有利于提高司法效率,节约司法资源。司法效率的低下从长远和整体上制约着我国的司法公正价值的实现,这是两个互相制约的方面。检察机关提出量刑建议,可以有效地帮助审判机关从技术层面对案件更好的把握。
另一方面由于我国刑事诉讼中公诉人非当事人化设计,使得检察官们“优越感”颇强,常常将被告人仅仅视为治罪的对象,不仅被告人的诉讼主体地位尚未真正建立,而且被告人的人格尊严也常常未受到应有的尊重。这常常表现在被告人的陈述和辩解未受到应有重视甚至遭到无端阻挠;有些检察官甚至法官对被告人大声呵斥,态度蛮横,使被告人身心受到极大伤害。推行量刑建议制度,能够使被告人有更多的机会充分行使陈述权、辩解权,对不利于自己的控诉施加影响,从而使诉讼尽可能地朝着有利于己的方面转变,这不仅使被告人的合法权益得到保障,更为重要的是使他们看到自己的权利得以行使和受到尊重,因而更容易地从心理上对裁判结果产生认同感并无怨言的接受。保障被告人充分行使参与权和尊重被告人的人格是程序公正的重要体现。所以,量刑建议并不会影响到司法公正,更不至于影响到审判独立,长远更有利于司法公正。

三、量刑建议制度的内涵和功能
量刑建议制度在我国是一种新生事物,是对原有的公诉机制的改革,具有深化改革,强化监督,减少诉讼成本,锻炼公诉人,促进司法公正之功能。
量刑建议制度可以深化审判方式改革,建立公正司法裁判制度。随着我国庭审方式的变化,控辩双方的争论,特别对量刑的辩论越来越激烈,使控辩双方的对抗更全面、更充分,不仅让被告人、被害人了解,而且在一定范围内向社会公开,使量刑透明化、公开化,达到 庭审程序的公正,从而制约、促进实现案件实体上的公正和公正司法裁判制度的建立。
量刑建议制度可以充分行使公诉权,强化审判监督。以追求公正和效率为目标的量刑建议制度,就是要充分发挥检察机关的公诉职能,充分发挥检察官在庭审的监督作用,对审判活动实行更有效的制约,督促法院(法官)在量刑前充分考虑公诉人提出的量刑请求,促使其排除干扰,杜绝或减少执法的随意性和不公正,达到判决更加准确、公平。
量刑建议制度是从程序上保障量刑公正的良策。公诉人在法庭上提出量刑建议及其理由,可以树立一个给予被告人及其辩护人批驳的靶子,由此通过控辩双方对量刑的充分辩论,找出一个合理的量刑界限,提高量刑程序的透明度和量刑的可预测性,保障量刑的公正。其次,量刑建议制度的提出可以减少律师与法官的幕后交易。律师可以就当事人的定罪问题当庭发表意见,但在关于量刑的信息只为法官掌握时,有“能耐”的律师往往选择另类途径与法官沟通,了解量刑标准,表达量刑意愿。这种做法违背司法公开的理念,极易导致腐败。量刑建议制度将与案件有关的一切情况置于阳光之下,有利于司法公开、公正。同时让当事人了解量刑的过程和结果,清楚刑罚是依据哪些法律、事实因素作出的,从而促使被告人认罪伏法,被害人息诉止纷,减少不必要的上诉、抗诉,加快案件的流转,达到减少诉讼成本。
量刑建议制度可以促进公诉人业务的提高,有助于审判监督。实施量刑建议制度并将之纳入业务考核后,公诉人员必将大大关心量刑建议的准确率,进而促使其更加努力地提高自身的业务能力。量刑建议制度可以锻炼公诉人,准确把握定罪量刑的尺度。实行量刑建议能促使公诉人提高自身素质,关注量刑,注重收集和掌握不同案件的量刑标准和法院量刑的一般规律,从而提高公诉人对定罪量刑尺度的把握。同时,也可以促使审判人员、检察人员和律师提高自身的法律素质和办案能力。

四、量刑建议制度的原则和程序
量刑建议作为一项制度的实行,必将进一步促进司法公正,但它的实施必须遵循以下原则:
首先,行使法律监督权原则,即以客观、公正出发,提出量刑建议。
其次,罪刑相适应和体现刑事政策原则,即提出量刑建议要罚当其罪,重点放在依法从重、加重被告人刑罚方面,兼顾具有法定的立功、自首、坦白认罪等情节。
再次,理由充分原则,即提出量刑建议应当说明充分的理由,包括法律依据、司法解释、法学理论、社会伦理道德等内容。
四是有利于犯罪分子改造和新生原则,即提出量刑建议时既要追究被告人的罪责,又要考虑为被告人今后的改造和重生创造有利条件。
量刑建议制度在我国尽管在尝试、摸索中,贬褒不一,实行起来难度不小,但不能因噎废食,关键是必须构建起量刑建议的运作程序。
(一) 提出量刑建议的时间
量刑建议何时提出效果最佳。公诉人在起诉书中提出明确的量刑建议为宜,因为这时提出量刑建议是对侦查、审查起诉阶段被告人认罪态度的量刑体现,它视具体情况可以是对被告人是否认罪行为的奖励或贬斥;在法庭审理中,能让控辩双方全面、充分有效地进行辩论,若被告人态度与以前一样,辩护人也未提出新的证据,就算作是对被告人的奖励或贬斥,反之检察官可以视具体情况对量刑建议予以变动,提出新的量刑建议。

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