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浙江省人大常委会


浙江省人民代表大会常务委员会关于修改《浙江省矿产资源管理条例》的决定


（2004年7月３０日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过） 　

　　浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议决定对《浙江省矿产资源管理条例》作如下修改：
一、第六条第二款修改为：“探矿权、采矿权可以通过招标投标或者拍卖等公平竞争的方式取得。具体办法由省人民政府根据法律、行政法规的规定制定。”
二、删去第十四条第二款。
三、删去第十五条第一款。
四、第三十条第(四)项修改为：“国务院地质矿产主管部门规定应当提交的其他有关资料。”
五、第三十一条第二款修改为：“申办选矿企业，应当具备下列条件：
(一)有相应的技术条件和一定的生产规模；
(二)完成环境影响评价报告；
(三)法律、法规规定的其他条件。”
此外，对部分条款的顺序作相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《浙江省矿产资源管理条例》根据本决定作相应修正，重新公布。

附：浙江省矿产资源管理条例

　　（2004年4月29日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过根据2004年7月30日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改〈浙江省矿产资源管理条例〉的决定》修正）

第一章 总 则
第一条 为加强矿产资源勘查、开发利用和保护工作，促进矿业发展和生态环境保护，根据《中华人民共和国矿产资源法》等有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 在本省行政区域内勘查、开采矿产资源，必须遵守本条例。
第三条 地方各级人民政府应当维护矿产资源国家所有权，加强矿产资源的保护和管理，依法维护矿业秩序，将矿产资源勘查、开发利用和保护工作纳入本地区国民经济和社会发展规划。
第四条 勘查、开采矿产资源应当贯彻可持续发展战略，实行统一规划、合理布局、综合勘查、合理开发、综合利用的方针。
勘查、开采矿产资源应当遵守国家有关矿山安全、水土保持、土地复垦和环境保护等法律、法规规定，坚持谁开发利用矿产资源谁负责保护、谁破坏生态环境谁负责治理的原则，防止水土流失，防治地质灾害，保护生态环境。
第五条 矿产资源的勘查、开发利用和保护，必须符合矿产资源规划，坚持经济效益、社会效益和环境效益相统一的原则，确保矿产资源科学、合理利用。
第六条 勘查、开采矿产资源必须依法取得探矿权、采矿权。
探矿权、采矿权可以通过招标投标或者拍卖等公平竞争的方式取得。具体办法由省人民政府根据法律、行政法规的规定制定。
依法取得的探矿权、采矿权受法律保护。
第七条 县级以上人民政府地质矿产主管部门负责本行政区域内矿产资源的勘查、开发利用和保护的管理、监督工作。
县级以上人民政府有关部门应当按照各自职责，协助地质矿产主管部门做好矿产资源勘查、开发利用和保护的管理、监督工作。

第二章 矿产资源规划
第八条 编制矿产资源规划应当坚持开发与保护并重的原则，正确处理矿产资源开发利用与经济发展、其他自然资源利用和生态环境保护的关系，合理控制矿业开发总量，优化矿业结构，提高矿产资源利用水平。
编制矿产资源规划应当根据国民经济和社会发展规划以及当地的自然环境和资源条件进行科学论证。
第九条 矿产资源规划分为总体规划和专项规划。专项规划包括地质矿产调查评价与勘查规划、矿产资源开发利用与保护规划、矿山生态环境保护规划等。
省人民政府确定的具有重要经济价值或者用途的矿产资源应当编制专项规划。
矿产资源规划应当划定本行政区域的规划禁采区、规划限采区和规划开采区的具体范围，并予以公告。
第十条 省人民政府应当根据上一级矿产资源总体规划组织编制本省的矿产资源总体规划，报国务院地质矿产主管部门批准后实施。
市(地)人民政府根据上一级矿产资源总体规划组织编制本行政区域的矿产资源总体规划，报省人民政府批准后实施。
县级人民政府可根据需要编制本行政区域的矿产资源总体规划，经市(地)人民政府同意，报省地质矿产主管部门批准后实施。
第十一条 省地质矿产主管部门根据上一级矿产资源总体规划组织编制本省的矿产资源专项规划，经省人民政府同意后，报国务院地质矿产主管部门批准后实施。
市(地)、县级地质矿产主管部门根据上一级矿产资源总体规划组织编制本行政区域的矿产资源专项规划，经本级人民政府同意后，逐级上报省地质矿产主管部门批准后实施。
第十二条 矿产资源专项规划应当服从矿产资源总体规划，下级矿产资源规划应当服从上级矿产资源规划。
矿产资源规划应当与土地利用、环境保护、水土保持、森林保护、城乡建设、旅游开发、水资源开发、防汛抗洪等规划相协调。
第十三条 矿产资源规划依法批准后，必须严格执行，不得擅自变更；确需变更的，应当按照原审批程序报批。

第三章 矿产资源勘查
第十四条 探矿权申请人，经依法登记、领取勘查许可证后，成为探矿权人。
第十五条 探矿权人在探矿施工过程中违反勘查设计取得的矿产品，应当上交当地地质矿产主管部门，由地质矿产主管部门依法处理后上缴国库。

第四章 矿产资源开采
第十六条 矿山开采规模应当与矿产资源状况相适应，严格限制小型矿山企业的发展，鼓励和扶持矿山企业规模化、集约化经营，确保矿产资源合理利用。
第十七条 采矿权申请人应当符合国家规定的资质条件并取得相应的资格证书，经依法登记、领取采矿许可证后，成为采矿权人。
开采河砂等矿产资源，法律、行政法规规定需报经有关部门批准的，办理采矿许可证时，还应当提交有关主管部门的批准文件。
第十八条 采矿权申请人应当在办理采矿登记前，持经批准的地质勘查储量报告，向有审批权的地质矿产主管部门申请划定矿区范围。
矿区范围划定后，采矿权申请人应当在矿区范围保留期内完成可行性研究、开发利用方案、水土保持方案、环境影响评价报告等工作，并申请采矿登记。申请人逾期不办理采矿登记的，视为放弃矿区范围。
中型以上矿床的保留期为二年；小型矿床的保留期为一年。在保留期内，地质矿产主管部门不得再受理新的划定矿区范围申请。
第十九条 申请开采下列矿产资源，由省地质矿产主管部门审批登记并颁发采矿许可证：
(一)国务院地质矿产主管部门审批登记范围以外的储量规模为中型以上的矿产资源；
(二)萤石、宝玉石以及其他由省人民政府确定的稀缺的或者具有重要经济价值、用途的矿产资源；
(三)年产量一百万吨以上用作普通建筑材料的砂、石、粘土矿产；
(四)国务院地质矿产主管部门授权审批登记的矿产资源。
第二十条 申请开采下列矿产资源，由市(地)地质矿产主管部门审批登记并颁发采矿许可证：
(一)储量规模为小型的金属矿产资源；
(二)年产量五十万吨以上一百万吨以下用作普通建筑材料的砂、石、粘土矿产；
(三)省地质矿产主管部门授权审批登记的矿产资源。
第二十一条申请开采下列矿产资源，由县级地质矿产主管部门审批登记并颁发采矿许可证：
(一)储量规模为小型的非金属矿产资源；
(二)年产量二十万吨以上五十万吨以下用作普通建筑材料的砂、石、粘土矿产；
(三)本条例第十九条、第二十条规定以外的零星分散的矿产资源。
限制开采年产量二十万吨以下用作普通建筑材料的砂、石、粘土矿产资源，确需开采的，由县级地质矿产主管部门报市(地)地质矿产主管部门审核，省地质矿产主管部门批准后，方可登记并颁发采矿许可证。
第二十二条 开采零星分散的矿产资源和年产量五十万吨以下用作普通建筑材料的砂、石、粘土矿产，划定矿区范围和采矿登记的申请可以一并提出，地质矿产主管部门应当一次性审批。
第二十三条 露天开采石矿、石灰石矿等矿产资源，必须严格按照批准的开发利用方案和采矿设计建立开采台阶，采剥作业必须遵守由上而下、分水平台阶开采的原则。
第二十四条 采矿权人从事采矿活动应当加强生态环境保护，采用科学方法和先进工艺。造成地质环境恶化、水土流失、植被破坏的，应当负责治理。
采矿权人应当在领取采矿许可证的同时与地质矿产主管部门签订矿山自然生态环境治理责任书，并分期缴纳治理备用金。治理备用金应当不低于治理费用。
治理备用金由当地地质矿产主管部门代收，存入银行专户，专项管理，所有权属于采矿权人。
采矿权人履行矿山自然生态环境治理义务，经地质矿产主管部门会同环境保护、水利、林业、土地等部门验收合格的，治理备用金及其利息应当及时退还采矿权人。采矿权人对矿山自然生态环境实行分期治理的，地质矿产主管部门应当将治理备用金分期返还采矿权人。
治理备用金的缴纳及其管理的具体办法由省人民政府制定。
第二十五条 采矿权人应当持采矿许可证向有关部门办理矿山用地、爆破物品准购等相关手续。
第二十六条 开采中型以上矿床的，应当自领取采矿许可证之日起一年内进行建设或者生产；开采小型矿床和用作普通建筑材料的砂、石、粘土矿产的，应当自领取采矿许可证之日起六个月内进行建设或者生产。
第二十七条 采矿权人应当按照批准的开发利用方案进行施工，开采回采率、采矿贫化率和选矿回收率应当达到地质矿产主管部门核准的指标。
禁止用采富弃贫、滥采乱挖等破坏性开采方式开采矿产资源。
第二十八条 采矿权人在采矿过程中，应当按照省地质矿产主管部门的规定，定期测绘并报送井上、井下采矿工程对照图或者露天开采现状图。
第二十九条 采矿权人应当在采矿许可证有效期内进行矿山建设或者开采。大、中、小型矿山的采矿许可证有效期按国家有关规定确定。零星分散矿产资源的采矿许可证有效期最长为三年。
第三十条 采矿许可证有效期内，采矿权人需要变更采矿许可证核定事项的，应当向原登记发证机关申请变更登记，并提交下列资料：
(一)变更登记申请书；
(二)采矿许可证和营业执照；
(三)矿产资源开发利用方案；
(四)国务院地质矿产主管部门规定应当提交的其他有关资料。
第三十一条 单独从事选矿活动的，应当依法向省地质矿产主管部门申请登记，领取选矿许可证。
申办选矿企业，应当具备下列条件：
(一)有相应的技术条件和一定的生产规模；
(二)完成环境影响评价报告；
(三)法律、法规规定的其他条件。
选矿企业应当按照国家规定缴纳矿产资源补偿费。矿产资源补偿费按其最终产品的销售收入计缴，其中应当由采矿权人缴纳的部分予以扣除。
第三十二条 选矿单位和个人，应当采用科学方法和先进工艺，充分合理地利用矿产资源，选矿回收率和尾矿品位应当符合国家规定。禁止从事掠夺式选矿等浪费矿产资源的行为。
第三十三条 选矿单位和个人，有下列情形之一的，应当向原登记发证机关申请办理选矿许可证变更登记：
(一)变更选矿矿种；
(二)变更选矿方式；
(三)变更企业名称或法定代表人；
(四)变更生产规模；
(五)变更选矿场所。

第五章 监督检查
第三十四条 县级以上地质矿产主管部门应当依法加强对矿产资源勘查、开发利用和保护的监督管理，严格按照法定程序和要求履行职责，维护矿产资源勘查、开采的正常秩序。
探矿权人和采矿权人应当接受地质矿产主管部门依法实施的监督检查，如实报告有关情况，并提交有关资料。
第三十五条 省地质矿产主管部门根据需要，可向重点矿山企业派遣矿产督察员或者向矿业开发集中的地区派遣巡回矿产督察员，对矿山企业开发利用矿产资源和自然生态环境治理的情况依法进行监督检查。
第三十六条 采矿权人不履行自然生态环境治理责任书中的治理措施，或者经验收不合格的，地质矿产主管部门应当责令其限期重新治理；采矿权人在规定的期限内未达到治理要求的，治理备用金及其利息全部或者部分转为治理费用，由矿山所在地地质矿产主管部门会同有关部门组织治理，多余部分返还给采矿权人。采矿权人不再缴纳水土流失防治费、土地复垦费。
第三十七条 工商、地矿、税务等有关部门应当加强对矿产品运销环节的监督管理。
国家统一收购的矿产品，任何其他单位和个人不得收购；采矿权人不得向非指定单位销售。
第三十八条 根据社会公共利益的需要，经原登记发证机关所在地人民政府同意，可以依法提前收回探矿权、采矿权，但原登记发证机关所在地人民政府应当对探矿权人、采矿权人给予补偿。
第三十九条 勘查、开采矿产资源应当保护地质环境，对可能诱发或者造成地质灾害的，地质矿产主管部门应当责令其采取预防或者治理措施，防止地质环境恶化。

第六章 法律责任
第四十条 对违反本条例规定的行为，法律、行政法规已有处罚规定的，依照有关规定执行。
第四十一条 违反本条例第二十六条、第二十八条规定的，由县级以上地质矿产主管部门按规定权限责令限期改正；逾期不改正的，处以一万元以下的罚款；情节严重的，由原登记发证机关吊销许可证。
第四十二条 违反本条例第二十三条、第二十七条、第三十二条规定的，由县级以上地质矿产主管部门按规定权限责令改正，并处以相当于矿产资源损失价值百分之五十以下的罚款；情节严重的，由原登记发证机关吊销许可证。
第四十三条 违反本条例第三十一条第一款规定，无选矿许可证从事选矿活动的，由县级以上地质矿产主管部门按规定权限责令改正，没收矿产品和违法所得，并可处以违法所得百分之五十以下的罚款。
第四十四条 违反本条例第三十三条规定，不办理选矿许可证变更登记的，由省地质矿产主管部门责令限期改正；逾期不改正的，吊销选矿许可证。
第四十五条 地质矿产主管部门及其工作人员，应当秉公办事、忠于职守、文明执法；对徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，有下列行为之一的，由有关部门按管理权限依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)超越法定权限审批发证的；
(二)对不符合法定条件的单位、个人审批发证的；
(三)对符合法定条件的单位和个人不予审批发证的；
(四)违反行政执法程序执法，不文明执法，行政处罚显失公正的；
(五)对违法行为不制止、不查处的；
(六)其他徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的行为。

第七章 附 则
第四十六条 本条例自2000年10月1日起施行。1986年9月5日浙江省第六届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《浙江省乡镇集体矿山企业和个体采矿管理条例》同时废止。



　　　善意取得制度是近现代各国法律上的通行规定，我国《物权法》在“所有权取得的特别规定”一章中也对其做了规定，将适用善意取得的客体扩大到动产和不动产。但对于盗赃物以及诈骗所得的不动产是否适用善意取得制度，我国《物权法》并没有作出明确的规定，以下就这两类财产是否适用取得制度，作简单的分析。
　　　
　　　一、善意取得的概念
　　　我国《物权法》第106条规定的善意取得，是指无权处分人将其占有的动产或登记在其名下的不动产转让给第三人的，如受让人在取得该财产时系善意，则受让人取得该财产的所有权，原所有权人不得要求受让人返还财产的法律制度。
　　　
　　　二、善意取得的构成要件
　　　1、让与人必须是无权处分的动产占有人或不动产登记的权利人。
　　　受让人善意的前提是，让与人必须是无权处分的动产占有人或不动产登记的权利人。只有当财产具有这种权利外观时，受让人才可能基于对此外观的信任而取得财产。否则，受让人就不存在善意的基础。
　　　2、受让人支付了合理的对价。
　　　法律规定善意取得制度是为了保护交易的安全，所以只有在让与人与受让人之间存在交易行为时才存在善意取得的问题。依《物权法》第106 条中关于“以合理的价格转让”的规定，善意取得不仅应基于有偿的交易行为，而且应当以合理的对价为其成立条件。以赠与、继承等方式无偿取得财产的，并非真正意义上的交易，不能发生善意取得的效力。虽为有偿行为但以明显的低价转让财产的，则不能判定第三人系善意，故同样不能构成善意取得。
　　　3、受让人在受让财产时必须是善意的。
　　　善意取得制度的核心是保护善意第三人，第三人在受让财产时是否善意直接决定着能否适用善意取得制度。让与人具备了享有权利的外观，但实际上让与人并非真正的权利人，即让与人无权处分财产，而受让人在受让财产时并不知道让与人是无权处分人。认定善意的时间点以受让人受让财产时是否善意为准，受让财产后是否善意，在所不问。认定善意的标准是受让人不知道或不应当知道让与人无权处分且支付了合理的对价。不动产和法律规定的需要登记的动产，因登记的公信力强于动产的占有，只要受让人去相关部门一查便知，对于受让一般动产，通常以一般人根据具体情形、凭借交易经验来判断其是否尽到注意义务。实务中，一般是由主张受让人系非善意的一方承担举证责任。
　　　4、完成法律规定的公示方法。
　　　对物权的保护是以存在有效的物权为前提，只有经过公示获得公信力的物权才是有效存在的物权，物权未经公示就不发生物权的转移，受让人取得仅是债权，而非物权。然而，善意取得是取得物权的一种方式，受让人要取得物权肯定是已经完成了公示，否则连物权都没有取得，又何来善意取得。因此，受让人必须完成法定的公示方法，即转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付受让人。
　　　
　　　三、我国理论界对盗赃物是否适用善意取得制度的主张。
　　　1、盗赃物不适用善意取得制度。
　　　对于善意取得的客体，从我国《物权法》第106条中“法律另有规定的除外”的规定可知，我国《物权法》并未将所有的动产和不动产均纳入适用善意取得的范畴。根据所有权取得的一般原则，所有权的取得不得违反法律规定，我国法律严格禁止销售和购买盗赃物，因此根据《物权法》第106条的但书规定，善意取得的财产必须是法律允许自由流通的物，即使买受人购买赃物时出于善意，也不能取得对该物的所有权。
　　　我国《物权法》虽然没有明确将动产划分为占有委托物和占有脱离物，但是就其106条的但书规定可知，占有脱离物是不适用善意取得制度的。占有委托物和占有脱离物是除《物权法》以外的其他法律渊源上的分类。占有委托物，是指基于原权利人真实意思表示而转移占有的物，如承租人基于租赁关系占有租赁物、保管人基于保管关系占有保管物。可见占有委托物是法律允许自由流通的物，适用善意取得制度。而占有脱离物，是指非基于原权利人真实意思表示而丧失占有的物。盗赃物属于占有脱离物的范畴，因此，盗赃物不应当适用善意取得制度。
　　　2、盗赃物适用善意取得制度。
　　　善意取得一旦具备法定构成要件，善意受让人取得财产的所有权，财产上的原有权利消灭，原所有权人丧失所有权，不得要求善意第三人返还该财产。可见善意取得制度旨在于维护交易安全。盗赃物在脱离原权利人的占有时，不是基于原权利人的真实意思，但在其进入流通领域后，在纷繁复杂的商品交易中，要求受让人在众多商品中识别出盗赃物，要求受让人承担查明商品真正权利归属的责任，不但不利于现代社会商品交易的安全和便捷，而且在实践中也是不可能的。如果受让人基于让与人占有动产的外观下，并出于对此外观的信赖，在符合善意取得构成要件的情况下购买了盗赃物，如果不给予善意受让人保护，是极其不公平的。因此，盗赃物应当年适用善意取得制度。
　　　3、盗赃物有条件地适用善意取得制度。
　　　我国《物权法》第107条规定了遗失物的回复请求权，以此来有条件的保护原权利人的利益。遗失物是非故意抛弃而丧失占有的财产，即并非出于原权利人真实意思表示而丧失占有的财产。盗赃物亦属于并非出于原所有人意志而丧失占有的财产，那么，同样是出于并非原权利人真实意思表示而丧失占有的财产，既然遗失物可以有条件的适用善意取得制度，那么盗赃物也应当可以有条件的适用善意取得制度。
　　　
　　　四、我认为盗赃物应当有条件地适用善意取得制度。
　　　法律保护财产所有权的安全（静态安全）和财产交易的安全（动态安全），当两种利益发生冲突时，法律只可能选择其中一种利益加以保护。如果相互冲突的两种利益中，一种利益涉及到权利（个别正当利益）的保护，而另一种利益（无论为正当利益或不正当利益）涉及到秩序（整体利益）的保护，则民法的选择，无疑例外的是牺牲个别正当利益而保护整体利益。[ 尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2008年版，第317页。]那么原所有权人和善意受让人的利益，哪个才是个别利益，哪个又是整体利益呢？我们通过物权的公示公信原则，可以知道并相信物权的归属，那么基于对这种原则的信赖购买商品时，法律应当从保障交易的安全与便捷、保护占有和登记的公信力的出发，当所有权人的保护与善意受让人的保护发生冲突时，法律建立了侧重保护善意受让人的善意取得制度，认为所有人利益的伤害是个别利益的伤害，而善意受让人利益的伤害是对交易整体秩序的伤害[ 尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2008年版，第317页。]，即法律以牺牲“静态安全”为代价而保护了“动态安全”。所以，善意取得制度突破了法律首先保护静态所有权安全的一般原则，优先保护了善意受让人的利益。
　　　善意取得制度使善意受让人的利益得到了保护，但是法律不能置原所有权人利益于不顾。依据现行法律，善意受让人取得财产的所有权，财产上的原有权利消灭，原所有权人丧失所有权，不得要求善意第三人返还该财产。原所有权人可以依法向无权处分的出让人行使损害赔偿请求权或不当得利请求权。而盗赃物不适用善意取得制度，盗赃物的善意受让人无权获得受让财产的所有权，必须无条件返还原所有权人，该善意受让人只能依据债权关系向无权处分人追偿。盗赃善意占有，是指买受人在购买出售物时，即不知此出售物是盗赃，也不知出卖人对出售物无权处分，在支付合理对价后获得对该出售物的占有。[ 王连合：《物权法原理与案例研究》，北京大学出版社2011年9月版，第152页。]由此可见，盗赃物的善意受让人毫无过错可言，但法律却要求一个无过错的人无条件的返还原物，唯一的救济途径只能是向无权处分人追偿。而这唯一的救济途径是否能够实现，不得而知。
　　　司法实践中，依据《刑法》第64条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”的规定，盗赃物不适用善意取得制度，而是一追到底。但是我认为，如果盗赃物还在犯罪分子手中，应当依法返还原权利人；如果盗赃物已经流转到善意第三人手中，那么应当适用善意取得制度。但盗赃物毕竟是占有脱离物，并不能与占有委托物适用同样的善意取得制度，而《物权法》第107条已经规定了遗失物（占有脱离物的一种）有条件的适用善意取得制度，那么为了保持法律规则适用上的一致性，妥善保护善意第三人的正当权益，可以参照《物权法》第107条的规定，对盗赃物有条件的适用善意取得制度，即“原权利人自知道或应当知道两年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或向具有经营资格的经营者购得的，原权利人请求返还原物时应当支付受让人所支付的费用，原权利人向受让人支付所付费用后，有权向无权处分人追偿”。
　　　盗赃物有条件适用善意取得制度的例外。各国立法都规定当盗赃物为金钱或无记名证券时，不得请求回复。因为金钱或无记名证券通常适用“占有即所有”的规则，流通性是其本质，只有流通才能发挥其经济价值。如果允许回复，那么必然使其丧失流通的本质，从未危害社会经济的发展。因此，我国《物权法》应当借鉴国外立法，明确规定盗赃物为金钱或无记名证?皇辈皇视蒙埔馊〉弥贫取?br> 　　　
　　　五、我认为诈骗所得的不动产应当适用取得制度。
　　　不动产所有权不存在被盗窃、抢劫等问题，但却可能存在被诈骗的问题。盗赃物是以盗窃、抢夺或强盗等夺取之物，但欺诈、侵占或恐吓取得之物不属于盗赃物。如前所述，占有脱离是非基于原权利人真实意思表示而丧失占有，而诈骗是原权利人基于自己的过错而丧失了自己的财产。如果说前者是被动失去财产，那么后者则可以说是“主动”失去财产。因此，登记的物权与真正的物权分离并不属于占有脱离的情况，在诈骗型的不动产让与中，不宜参照占有脱离物有条件的适用善意取得制度。
　　　我认为，第三人基于对不动产公示公信原则的信赖，支付了合理的对价并依法完成了登记手续，从而取得不动产所有权的，应当适用善意取得制度。否则，不动产登记就显得多余，公示公信原则也没有存在的必要。有人认为，不动产往往价值巨大，无论谁最终取得房产，都会使另一方蒙受巨大的财产损失，所以不能简单的将物权归属于一方，而应当依据公平原则，依据各自的过错程度承担的损失。按照此观点，既然是以各自过错程度来承担损失，那恰恰证明了诈骗性不动产让与中，对于善意的受让人就应当适用善意取得制度，因为该受让人没有过错，因此也就不应当承担损失。此时，依据善意取得制度的规定，原所有权人可以向转让人行使损害赔偿请求权或不当得利请求权，以此来维护自己的权利。

2012年6月5日


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洪雅琴律师
单位：上海诚达永华律师事务所
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