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也许正在发生
——《大陆法系》书评

（周倍良，清华大学法学院）

好的作品常常能给读者以启迪，一口气读完《大陆法系》，自始感觉畅快淋漓。作者最后的话可谓意味深长、意犹未尽，不禁引起了我遐想联翩。大陆法系、普通法系，使我想起冷战时期的苏联和美国。虽然这两者不能完全相同，但谁又能否认法系的变迁也如国际关系那样错综复杂、纷繁交葛、难以预测呢？一元化，还是多元化？个性，还是共性？也许正在发生！
20世纪，自日本法学家穗积陈重提出“ 法系”一词以来，对于此问题的争论就从来没有停止过。是如绍塞尔—霍尔所说的分为印欧法系、闪米特法系和蒙古法系，以及各未开化民族法系；还是如阿尔曼戎、诺尔德、沃尔乎主张的世界存在法国法系、日尔曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印度法系这七大法系…… 这个问题似乎越来越复杂，但正所谓真理越辩越明，至少在一点上，中西方学者们是取得了普遍的一致性。即以法、德为主的欧洲大陆、拉丁美洲以及一些亚洲国家被统统归入大陆法系这一法系之中。
法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的法律的一种分类，它是这些具有共性或共同传统的法律的总称。那么大陆法系又应怎样来定义呢？这个占据了世界绝大部分版图的大陆法系又有怎样的状况呢？这是留给我们的问题。虽然，在此之前，我们能够经常性地听到、看到各种各样试图回答这个问题的答案。但确切地说，这些答案都是那么不令人满意或者说是陈旧。现在终于有了一个比较好的答案，约翰•亨利•梅利曼教授在其《大陆法系》一书中将一问题演绎出了“盈盈新意”，并有一种使人“豁然明悟之感”。总的来说，这是一本好书，至少我是这样认为的。虽然它仅仅针对业余读者而非法学专业人士，仅仅针对“希望了解西欧和拉丁美洲法律制度之间联系以及他们同英美法律制度之间区别的一般读者；了解欧洲和拉丁美洲的文化中法律概况的业余法学爱好者以及对于学习……”的人士，但毫无疑问，它给出的回答是令人满意的，无论是业余人士还是专业人士。因为“本书以最富有可读性和最简练的语言叙述了大陆法系的起源，发展和法律原理……为不熟悉比较法的人们区分了大陆法系传统与英语国家的普遍法系传统和肇自十月革命的社会主义法系传统的不同”。同时它又彰显出特有的平和和宽厚、公允与诚实，而没有了一贯的自傲与优越。更为难能可贵的是作者认识到了共同的历史渊源才是大陆法系得以形成的实质性因素，而不是这些特征。 由此不落窠臼地令人信服地解答了我们的疑问。同时，他认识到“法律是文化的一部分，并且是历史悠久和根深蒂固的一部分”；“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会的特定时间和地点所出现的特定需求作出回应，从根本上说，法律是……一定的历史方法。”这种认识法律的方法使我想到了霍姆斯的那句名言“法律的生命是经验，而不是逻辑。”正是梅利曼教授这种把一国的法律与其具体的历史时代背景相结合的方法，才使得这本“极富价值……入门读物”呈现在我们面前。
一、内容评述
学界一般认为，大陆法系，又可称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及日本、泰国、土耳其等国。大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。
虽然概括大陆法系的特征是一件危险而费力不讨好的事，但我还是试图着尝试一下。我认为大陆法系的特点可以概括为以下几方面：（1）全面继承罗马法；（2）实行法典化，法律规范的抽象化概括化。（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威性，一般不承认法官的造法功能。（4）法学在推动法律发展中起着重要作用。虽然梅利曼教授认为这些特征都只是“派生性的表象”，可能我的这些概括也并不全面，但我认为在分析梅利曼教授的这本书之前，先作这样一个自我“心中有数”是有必要的。因为我们在后面可以尝试着“对号入座”。
梅利曼教授一开始就试图跳出长期以来给大陆法系的评价简单地套上“成文法”、“严格的三权分立”、“严禁法官造法”等传统的圈子。他从一开始就认识到共同的历史渊源才是大陆法系得以形成的实质性因素，并且，这些特征并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。如果不是从历史渊源，而仅是依据这些特征去认识和评价大陆法系的每一个国家，势必不能获得合乎逻辑的结论。并且他这么做了，这一思想贯穿在全书中。
为了免除肤浅的大陆法比较法研究者在普通法法学家面前表现出高傲的姿态，也为了避免普通法国度人们对大陆法系的不了解，梅利曼教授写了这本旨在对另一法系的普通介绍的书。
梅利曼教授在他的书中写道，当今世界三大极富影响力的法系中，大陆法系是历史最悠久、分布最广泛、影响最深远的法系。大陆法系是由数个有着不同历史起源以及在不同历史阶段发展起来的支法系组成的。经过一番研究后，作者提出了罗马私法、教会法、商法、革命对大陆法系的影响以及法律科学这五大因素是为前面提到的历史起源和支法系。他分析了这五大因素在成文法典的编纂、程序法的影响、公法的产生、三权分立概念的确立以及法学家的活跃等方面的所产生影响。同时，通过比较的方法，简明而一针见血地指出了大陆法系在法律活动、法官地位、法院组成、诉讼程序上的不同之处。
当然，在书中，作者反复强调大陆法系从来就不是僵死、凝固、一成不变的东西，而是处于不断的变革之中。他提到，这里所阐明的大陆法系的主要特点，仅是反映了从公元前五世纪开始并不断延续到将来的整个发展过程中的一个阶段。罗马私法横贯了许多历史时期，从前古典法开始、经古典法，查士丁尼的《国法大全》、诠释法学派的评注、人文主义思想家的著作、法国法典编纂……这些仅是大陆法系结构中的一部分……随着宗教改革运动的结束，这个对大陆法系的发展有过相当影响的教会法也随之消失……今天，独立的商事法院正在渐渐消失，独立的商法典也以大势已去。法律活动方面，大陆法系国家正在加速摆脱法律程序革命模式的极端方面。普通法院法律解释权的扩大……公布和援用司法判例促成了此项改革实现……尽管“遵循先例”的原则在理论商并未获得承认，但在实践中，法院实际上已在坚持同类案件同样审判的做法。这在很大程度上与普通法法院的时间已相近似……立法至上的信条早已经动摇。法院审查行政行为的合法性、立法机关行为的违宪性的权利以及解释法律的权利，也使得严格的分权原则受到挑战……而对德国法学而言，对于他们的不满也越来越多……在一些国家，现代的刚性宪法和司法审查制度结合在一起，与强大的法学传统相抗衡。在德国和意大利，对法律制度正在进行着根本的调整。
这不是作者刻意地谦虚和做作，而是在充分研究与冷静分析之后的肺腑之言。作者敏锐地观察到在大陆法系漫长的历史里，它从来就不是“铁板一块”，而是处在不停的变动和演进中。这也是为什么在共同的历史渊源下，大陆法系各国在具体制度方面千差万别的原因。同时也是作者为什么反复重申法律源于文化，与一国的社会、政治、经济思想密切相连的缘由。
在面对大陆法系和普通法系“孰优孰劣”的问题时，梅利曼教授认为法律植根于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应。从根本上说，法律是人们认识、阐述和解决某些社会问题的一定的历史方法。因此，用一个法系去代替另一个法系既不可能，也无可取。
最后，展望未来，作者认为“我们有理由相信：欧洲这一最古老、最富影响力的法系已经步入一个崭新和充满活力的发展阶段。
二、对号入座
在看完了梅利曼教授对大陆法系的综述之后，我们现在回到前面所讲的大陆法系的特点。
（1）罗马法的继承
正所谓“哪里有社会，哪里就有法律，哪里有法律，哪里就有社会”，罗马帝国在欧洲长达十几个世纪的统治，造就了其法律文明在欧陆大地的生根发芽。自查士丁尼的《国法大全》，到意大利波伦亚城《国法大全》的重新发现，再到法、德两国民法典的编纂，在此过程中，虽然几经枯荣盛衰，但在欧洲人心目中，罗马法一直被视为最高文明的象征，顶礼膜拜。归纳起来，罗马法对欧陆法系的影响，无外乎这样两点，1、文明制度的确立，法制观念的形成；2、成文法典形式深入人心。
在书中，梅利曼认为大陆法系最古老的组成部分，直接来自公元6世纪查士丁尼皇帝统治时期所编纂的罗马法。他认为早期罗马法在欧洲的统治地位来源于罗马帝国的强盛。在这里，他着重提到了拜占庭帝国皇帝查士丁尼编纂法典的历史，并指出在19世纪，西欧各国掀起的法典编纂狂潮中，最具代表性的两部法典之一——法国民法典就是以罗马法为其蓝本的。
（2）实行法典化，法律规范的抽象化概括化
拥有条例清晰、概念明确的成文法典一直以来就是大陆法系国家引以自豪的一个噱头。早在查帝编纂《国法大全》时，“完整、清晰、逻辑严密”就成了大陆法系法学家们孜孜不倦的追求，以至于法典一出，查帝就全面禁止对其编纂的法典的任何评价。更为甚的是19世纪德国普鲁士的法典有竟有一万多条，可谓法典之最。大陆法系这种“一劳永逸”的冲动，或许是因为在他们看来只有明确、确定的法典才是法制的保障，除此以外别无其他。而不会像普通法系那样将此诉诸于法官“正义”的手。当然他们的这种努力也得到了很好的回报，19世纪诞生的《法国民法典》和《德国民法典》就是其卓越的代表。
梅利曼教授将教会法也纳入到大陆法系形成的历史起源中，当然我承认这一点有其合理性，但是我认为也不能夸大教会法在这个法系产生过程中的作用。或许我们将此限定在家庭法、继承法和程序法相关方面才是比较中允而恰当的。
商法在大陆法系中扮演一个什么样的角色，是商法民法化，还是民法商法化？看来是一个争论不休的问题。但勿庸置疑的是整个大陆法系的主流应是民法的发展和影响。一直到现在，民法在大陆法系中应该还是最主要的占有者。商法在此过程中或许只是润滑和丰满了私法法典的轮廓。
（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威性，一般不承认法官的造法功能
18世纪开始的西方资产阶级革命以摧枯拉朽的理性力量，使大陆法系发生了重大的历史变革。革命的思想意识渗透于大陆法系的法律（尤其是公法）之中，在一定程度上改变了大陆法系的传统模式，而形成了富有革命意义的新颖格局。鉴于封建黑暗时代，王权过分膨胀、恣意妄为，为了保存资产阶级革命的胜利成果，在启蒙主义思潮的影响下，胜利的资产阶级提出了三权分立的政治格局，并且是严格的分权、牵制。即立法、行政、司法互不干涉、彼此牵制。在社会契约论的倡导下，资产阶级们又提出了立法权只能来源于人民，而属于司法部门的法官们的职责便只能严格执行成文法典的规范，任何自我感情的创造，不但无益于法律的正义，相反只能破坏权利制约的界碑。
在书中，梅利曼教授强调了革命的影响并不仅限于公法，它对渊源于罗马法和共同法的那些基本法典的形式、适用方法以及（在一定程度上）对法典的内容都产生了深刻的影响。思想革命产生了新的法律思维方法，它对于司法组织和司法行政，对于实体法和程序法都产生了重大意义。
革命的另一影响就是导致了革命国家民族主义的熊熊勃起，独立或摆脱封建统治的国家突出地强调国家的权威来洗脱去往日的屈辱。在法律方面，其目标就是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。总之，革命是自然权利、权利分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义以及民族主义等理性力量的汇合。《法国民法典》就是在这样的背景下诞生的。
尽管这场革命多少给法制改革涂抹上了“乌托邦”的色彩，但是，经过革命洗礼后的大陆法系，已呈现出崭新的风貌。
（4）法学在推动法律发展中起着重要作用
任何一个稍有常识的人都会明白，在大陆法系，最受人敬仰的是书斋中的法学家们。早在古罗马以来，大陆法系就有“法学家法”的称号。在大陆法系中没有“所言即为法律”的法官，法官的地位被确定在对成文法典的倚重上。立法者，虽然承担着法律法规的制定，但他们永远都只是背后的“操作者”，而不会走到前台来，他们的声音往往随着法律制定的完成而消失。法学家则依赖于他们的知识和制度上的“倾斜”，而轻而易举地占据了主要位置。
梅利曼教授对此也此持相同意见，“在大陆法系，立法实证主义，权利分立原则，法典编纂思想，对法律解释的态度，对法的“确定”的倚重，对法官固有衡平权的否定以及对“遵循先例”原则的排斥等等”都导致了法官作用的削弱。“法学家们不仅创造了近代民族国家理论、法律实证主义和权利分立学说，而且还创造了法典编纂的内容、形式和风格，提出了具有决定意义的关于审判职责的观点。于是法学家成了大陆法系中真正的主角，大陆法系也就成了法学家的法。”
三、法律的演进
在本书中，梅利曼教授一再强调大陆法系决非一成不变，而是处于不断的变革之中。它与深刻的社会、政治、经济思想之间有着错综复杂的密切联系。法律源于其他文化，又给其他文化增添了新的内容，两者之间互为补充，不可分割。
在这里，作者非常清楚地看到了法系的演变是一个动态而开放的过程，不断的修正和丰富自身。同时，它又与其所处的历史的政治、经济、文化休息相关。
在这里我们不得不惊叹作者思想的深刻和独到。他没有简单的将大陆法系各国的不同表述为表象上的差异。而是认识到这些不同的形成是由于这些共同的历史渊源并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。由此，造成同一法系下各国千差万别。
在这里，令人遗憾的是作者并没有针对这些背后因素继续分析下去，而仅仅是点到为止，给读书留下了想象的空间。
在此，本人想借对法律的演进过程的剖析而试图回答下此问题。任何法律不是从来就有的，也不是一开始就具有完全成熟的形态，它经历了一个长期渐进的形成和发展过程。法律不是超越社会、孤立自在的本体，法律的发展与社会、经济、政治、文化和自然条件是不可分的，总是与一定国家-民族的精神及一定时间、地点的文明相对应，与文明之间存在着一种持久的关系因素：法律不仅是文明的产物，而且也是通向文明、维系文明和促进文明的工具。
　　正是在此意义上，法国18世纪启蒙思想家孟德斯（Montesquieu1689-1755）在其著作《论法的精神》开篇即指出：
　　“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。”其具体表现为大类可变因素：一类是环境因素，分为地理因素（气候、地理位置、土壤等）、社会-经济因素（生产方式、人口、财富和贸易等）、文化因素（宗教、传统和习惯等）；另一类是“纯粹政治因素”（如政体的性质和原则）。正是由于这些可变因素的影响，法的演进在不同的地域才会有不规则的变化，呈现出不同的式样。
　　首先，在世界范围内，法律并不是在各地域同时形成的；恰恰相反，由于各个地域的文明成熟时间有早有晚，国家的建立有前有后，法律的产生和发展就存在着时间上的差别。这样，有些地域-国家的法律产生和发展得早些，也相对成熟和发达一些，而有些地域-国家的法律就演进得晚些，或显得较为落后一些。例如，早在公元前3000年西亚的两河（底格里斯和幼发拉底）流域就出现了世界上最古老的成文法律（如《乌尔纳姆法典》），在古希腊相同的法律产生于公元前7-6世纪（如《德拉古法》、《梭伦立法》），而直到公元前450年古罗马才出现成文的法律——《十二铜表法》。这表明，法律的形成和发展不是某种单一的模式，而是复杂多样的，呈时间递进和地域国别的差异。在世界上，根本不可能寻找到一种超越于不同民族、地域、国家和时代的完全同一的实在法演进历史。
　　其次，法律在演进过程中也存在着历史传统、表现形式和结构、法律渊源的性质诸方面的差异。另一方面，随着上述社会经济、政治等可变因素的发展和发达的轴心文明在边缘地域-国家间的流布，法律文化的流传和变异也就不可避免。这样，在若干地域或国家之间就有可能以某一轴心地域-国家（如印度、中国、古罗马）的法律传统、法律渊源的基础，生成形式特征不同、风格各异的法律家族（Rechtsfamilien）或法系。法系的形成，包含着多方面的文化意义。
　　其中，既有边缘地区-国家对轴心地区-国家的法律文化的主动继受，也有它们的被动选择；既有轴心地区-国家对边缘地区-国家的纯文化的输出和交流，也有前者对后者在军事、政治、经济和文化等方面的征服。法系的出现，决不完全是世界各地区-国家法律自然变迁的结果，而毋宁说是各种法律文化既相互碰撞、冲突，又相互融合的产物。
　　再次，法的演进体现着法律发展的积累性和总体的进步性，同时也包含有法律运动的平行、趋同、渐进、突发和曲折等等的状态。按照马克思主义的观点，法的现象历史运动决不是一个充满一大堆偶然现象的杂乱无章的时间序列，而表现为“运动的多样性统一”，其中交织着各种复杂因素的内在逻辑矛盾，如客观与主观的矛盾、必然性与偶然性的矛盾、变革与继承的矛盾、必然与自由的矛盾等等。的确，从历史经验角度看，一切发达的法律制度都不过是历史上各个时代创造的法律文化的积淀，而社会基本矛盾的运动使法的发展呈现出某种类型化和规律性的特征。但也应注意到，某些具体的法律制度的形成却可能是一些纯粹偶然的历史事件的结果。此外，法律的进步也不可能完全是直线发展的，其中它的整体进步中可能包含有局部的曲折甚或倒退，局部进步的法律却可能在整体上是反动的（如各种剥削阶级类型的法）。而且，法可能是按照历史的规律循序渐进的，也可能是跨越历史阶段跳跃式发展的。这反映着法的演进的辩证的性质。
最后，如果按照彻底的唯物论者的观点来看的话，法律演进的最后阶段便将会是——“法的消亡”（withering away of law）。因为，法是一个历史的范畴，它不是从来就有的，也不是永恒存在的。它只是特定社会的历史现象，始终与阶级和国家的历史命运相联系。它随着阶级和国家的产生而产生，也随着阶级和国家的消失而完结自己的历史命运，逐步走向消亡。由于此问题超出了我们讨论的范围，在这里不再敷衍。
四、个性、共性，也许正在发生
现在让我们把目光投向1900年的巴黎的世界博览会上，爱德华•朗贝尔和雷蒙•萨利伊这两位法国学者号召人们努力争取从自己本土这个狭隘的圈子里脱颖而出，在对外和对内的结合中和平地赢得世界。并希望产生一种“人类共同法”，即一种世界法的准备。按照朗贝尔的说法，比较法应当逐步地消除那些使文明阶级和经济形态相同的各民族彼此乖背的各种立法上的偶然性的差异。比较法应当减少那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特性而是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异。
国家税务总局


国家税务总局关于规范和加强国际税务管理工作的通知

国家税务总局
国税函[2002]1153
2002-12-26


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局、扬州税务进修学院：

总局在《国家税务局关于加速税收征管信息化建设推进征管改革的试点工作方案》（国税发[2001]137号）确定了信息化和专业化的征管改革方向，在《国家税务总局关于各地呈报加速税收征管信息化建设推进征管改革试点工作方案有关问题的通知》（国税发[2002]100号）中明确了征管改革试点单位国际税务管理机构及其工作职责的设置，为贯彻落实以下两个文件要求，规范和加强国际税务管理工作，现就有关问题通知如下：
一、工作内容
各试点地区国际（涉外）税务管理机构工作的主要内容为：

（一）税收协定的执行。包括居民认定及中国居民身份证明的出具、常设机构认定及管理、限制税率认定、税收管辖权判定及税收管理、境外税收抵免审核认定及管理、协定特殊条款的执行、研究制定税收协定执行的管理办法、对滥用税收协定的专项调查与处理等。

（二）反避税实施。实际反避税调查，组织实施反避税协查和联查，调查处理各类避税行为，预约定价的谈签、管理及实施，资本弱化、避税港避税、受控外国公司避税问题的调查与处理，对成本分摊协议、集团内劳务等跨国公司全球集中服务的避税问题的调查、处理等。

（三）外国居民税收监管。依据有关税务管理规范、组织实施对本地区外国公司营业机构场地的税收管理、外国公司在中国未设立机构而有来源于中国所得的预提所得税管理、非贸易付汇及部分资本项下售付凭证的开具和管理、外国居民个人所得税税收管理、外国企业常驻代表机构征免税判定及其税收管理、以及对外国居民偷税问题的调查与处理。

（四）情报交换。组织实施情报交换管理规程，就自动情报交换、自发情报交换、专项情报交换、行业范围情报交换和授权代表的访问所涉及的税收情报收集、转发、调查、审核、翻译和汇总上报、根据情报交换工作保密规则实施税收情报的定密、解密、制作、使用、保存和销毁等保密工作，开展跨国同期税收检查。

（五）国际税务管理合作。组织实施对本国居民境外所得的有关税收管理规范，对本国居民境外经营活动依照税收协定提供税收援助，配合国外税务当局对本国居民境外所得的偷税问题组织调查，组织实施与国际组织和外国税务当局有关税收征管的国际交流与合作事项。
（六）现行涉外税收政策组织实施。组织实施外商投资企业和外国企业现行税收法律法规及有关税务管理办法，处理有关行政审批事项。
二、工作要求

（一）各地应加强国际税务事项专业化管理的业务培训，提高对其重要性的认识。面对经济全球化趋势和我国加入WTO的新形势，我国与世界各国在商品、资本、技术、服务等领域的交易日益频繁，必将导致对我国及外国居民在居民身份和所得来源的判定、跨国收益的监控、国际反避税、协调国际税务争端、争议等各项国际税务事项日趋广泛和复杂。因此，必须强化国际税务事项的专业化管理。

（二）各地国际（涉外）税务管理机构应按照上述工作内容制订工作程序和工作规范，全面规范和加强国际税务管理和现行涉外税收法律法规及管理办法的组织实施工作，堵塞国际税收和涉外税收漏洞，大力组织收入，维护国家税收权益。

（三）配备和稳定专业人员。国际税务管理是一项专业性较强的工作，各地应按照充分发挥国际税务管理上早述各项职责、特别是需要实际实施反避税等专项调查、检查和组织联查的工作需求，对国际（涉外）税务管理机构配备足够的专业人员并应保持相对稳定。
在国际税务事项业务量较大的沿海地区个别县级市税务局需要设置国际税务管理股（科）的，在报经总局批准后，应按上述工作内容和要求强化国际税务事项管理。

（四）积极探索大型企业税收管理的新机制。征管改革试点单位要按照国税发[2002]100号文件精神，做好将内外资大型企业、跨国企业集中管理的准备工作，待总局确定大企业税收管理工作方案后实施。

二OO二年十二月二十六日