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“脱团式偷渡”独显现我国对人员非法出入境制度之不完善

刘建昆


　　近日，我国赴韩国旅游人员有44人脱团，被认为是新出现的偷渡方式。偷渡，在我国法律上的正式名称为偷越国（边）境。我国《刑法》第三百二十二条规定：“违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”《治安管理处罚法》第六十二条第二款规定：“偷越国（边）境的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
　　对于偷越国（边）境，现行立法只有名词并无明确定义，而我国在刑法和行政法理论上则存在很多误区。主要表现在：1、将“国境”混同于“国界”，而实际上二者是完全不同的法律概念；2、没有认识到偷越国（边）境是一种想象竞合犯，一种行为可能触犯两个国家（地区）的法律。3、忽视了护照兼有出境行政许可的作用，而边防检查是一种独立的行政许可。4、误以为偷越国（边）境属于持续犯，追究不受时效约束。
　　在济州岛脱团事件中，相关脱团人员持有的证件形式上合法有效，要求边防机关事先预知即真是出境目的无疑具有难度，但是在后续处理上，44名脱团的“旅客”很可能最终只能以“偷越国（边）境”进行行政处罚或者刑事处分，这说明我国对于人员非法出入境惩处制度相当的不完善。
　　一般来说，完整的人员出入境有以下几个程序组成：1、申领护照（出境许可）2、申领入境国的签证（入境许可）3、我国边防检查（行政许可）4、入境国边防检查（行政许可）。实际上，“偷越”这一术语，很难覆盖各种形式的非法出入境，诸如“脱团”“非法滞留”等行为形式，却都是堂而皇之出境，并在境外实施非法滞留之实的，按说当由行为所在国进行处罚或刑事处分，实务中却都含糊的被纳入国内的“偷越国(边)境”，可以说是大而无准，以至于缺乏理论说服力。另外我国刑法上还有一条“骗取出境证件罪”，貌似比较符合脱团人员的行为，但是，这一罪名的却限定在“为组织他人偷越国(边)境使用”，将本人骗取证件排除在外。尤其是，本人骗取证件与非法出境，往往是具有牵连犯关系的，因此被吸收而得不到惩罚。
　　非法出入境作为一种涉及两国（地区）甚至多国（地区）的法律衔接的司法问题，目前理论上的研究还相当不够。可以说，如果不结合《行政许可法》的理论与实务，对偷越国（边）境各种行为进行具体的界定和规定，类似“脱团”这种形式的“偷越国（边）境”，始终是没有说服力的。法律必然的落后于现实，这几乎成为法理学上公认的铁律；但是，针对具体的社会现实，对法律不能尽量及时的加以修正，则是立法机关的失职。彻底之计，不如将所谓“偷越国（边）境”改为“非法出入国（边）境”罪名，并单独规定在境外实施的脱团、滞留等行为，这些违法行为虽然不在我国境内，我国仍应当具有管辖权，并依法处理，当然，同时应当视情形与入境国出的司法制度衔接。


二○一○年十月二十三日



湖北省武汉市人民政府


武汉市人事争议仲裁暂行规定
武汉市人民政府


第一章 总 则
第一条 为促进人才合理流动，妥善处理人事争议，保护当事人合法权益，根据国家有关规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于本市行政区域内由人事部门管理的专业技术人员、管理人员，因人才流动、履行人事聘用合同等原因，在适用人事法律、法规和政策中发生的人事争议。
法律、法规另有规定的从其规定。
在按法律程序和干部管理权限进行干部录（聘）用、专业技术职务评聘中发生的争议，暂不适用本规定。
第三条 市、区县设立人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会），负责受理人事争议案件。
第四条 人事争议仲裁，以事实为依据，以法规、政策为准绳。
第五条 仲裁委员会审理人事争议案件，实行一次裁决制度。

第二章 组 织
第六条 仲裁委员会由主任、副主任和委员组成。主任、副主任和委员由同级人民政府分管人事工作的负责人、政府有关部门负责人担任。
仲裁委员会组成人员为单数，实行少数服从多数的原则。
第七条 仲裁委员会办事机构设在同级人民政府人事部门，负责处理仲裁委员会的日常事务。
第八条 仲裁委员会设专职仲裁员，还可以根据办案需要聘请兼职仲裁员。兼职仲裁员在仲裁活动中享有与专职仲裁员同等的权利。
第九条 仲裁委员会审理人事争议案件，由仲裁委员会指定的首席仲裁员1人和仲裁员2人组成仲裁庭进行；审理简单的人事争议案件，可以指定一名仲裁员独任仲裁。
第十条 仲裁委员会在审理人事争议案件中，有权到有关单位查阅与案件相关的档案、资料和其他证明材料，有权向知情人调查，有关单位和个人不得拒绝。
仲裁委员会及其工作人员对人事争议案件中涉及的秘密和个人稳私应当保密。

第三章 管 辖
第十一条 区县仲裁委员会管辖本辖区内发生的人事争议案件。
市仲裁委员会管辖重大、疑难、复杂和跨区县的人事争议案件。
第十二条 用人单位与个人之间发生的人事争议案件，由单位住所地仲裁委员会管辖。
第十三条 市仲裁委员会认为有必要时，可以审理区县仲裁委员会管辖的人事争议案件，也可以把自己管辖的人事争议案件移交区县仲裁委员会审理。
区县仲裁委员会认为所管辖的人事争议案件需要由市仲裁委员会审理，可以报请市仲裁委员会审理。

第四章 当 事 人
第十四条 发生人事争议的用人单位与个人，为人事争议案件当事人。
当事人为单位的，由其法定代表人或者主要负责人参加仲裁活动。
当事人一方人数在3人以上，并有共同理由的，应当推举代表参加仲裁活动。
第十五条 当事人有权委托代理人、申请回避、收集和提供证据、进行陈述和辩论、请求调解、申请执行。
当事人必须依法行使其在仲裁活动中的权利，遵守仲裁秩序，履行生效的裁决书、裁定书和调解书。
第十六条 当事人、法定代理人可以委托1至2人代为参加仲裁活动。委托他人代理，必须向仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书应当明确委托事项和权限。
第十七条 与案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动，或者由仲裁委员会通知其参加仲裁活动。

第五章 程 序
第十八条 提出仲裁要求的一方当事人，应当在人事争议发生之日起60日内，向仲裁委员会提出书面申请，并按被申请人人数提交副本。申请书应当载明下列事项：
（一）当事人姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，单位名称、住所和法定代理人或者主要负责人姓名、职务；
（二）仲裁请求和所根据的事实、理由；
（三）证据和证据来源，证人姓名和住所。
第十九条 仲裁委员会应当在接到申请之日起7日内，作出是否受理的决定；决定受理的，应当在作出决定之日起5日内，将申请书副本送达被申请人，并组成仲裁庭；决定不受理的，应当书面通知申请人，并说明理由。
第二十条 被申请人应当在收到申请书副本之日起15日内，向仲裁委员会提交答辨书和有关证据；不按时提交答辩书的，不影响人事争议案件的审理。
第二十一条 仲裁员有下列情况之一，应当自行回避，当事人和代理人也有权申请其回避：
（一）是本案当事人的近亲属；
（二）与本案有利害关系；
（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响对本案的公正裁决。
第二十二条 仲裁委员会应当对回避申请及时作出决定，并口头或者书面通知当事人。
第二十三条 仲裁庭应当开庭审理人事争议案件；但经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，仲裁庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行裁决。
第二十四条 仲裁庭开庭审理人事争议案件，应当提前4日将开庭时间、地点书面通知当事人。
当事人无正当理由拒不到庭，或者未经仲裁庭同意中途退庭，是申请人的，按撤回申请处理，是被申请人的，可以缺席裁决。
第二十五条 仲裁庭开庭审理人事争议案件，应当详细听取双方当事人的陈述和辩论，在全面核实证据和掌握事实的基础上进行裁决。
第二十六条 仲裁庭在作出裁决前，应当根据当事人自愿的原则，在查明事实、分清是非的基础上进行调解。
第二十七条 经调解达到协议，仲裁庭应当根据协议内容制作调解书。
调解书经双方当事人签收，即具有法律效力。
经调解未达成协议，或者调解书送达前当事人反悔，仲裁庭应当及时裁决。
第二十八条 仲裁庭作出裁决后，应当制作仲裁裁决书，并送达双方当事人。
第二十九条 当事人不服仲裁裁决，可以在仲裁裁决书送达之日起15日内，向人民法院起诉；期满不起诉的，仲裁裁决书即发生法律效力。
第三十条 当事人应当在规定的期限内履行生效的调解书和仲裁裁决书；一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
第三十一条 仲裁庭在审理人事争议案件中，对需要驳回申请，准许或者不准许撤回申请、中止或者终结仲裁、补正已下达仲裁文书笔误的，应当制作裁定书。
第三十二条 仲裁庭应当在收到申请书之日起60日内审结人事争议案件；情况特殊的，经仲裁委员会批准，可以适当延长审理期限，但是延长的期限不得超过30日。

第六章 监督和罚则
第三十三条 仲裁委员会主任、副主任发现已发生法律效力的仲裁裁决书确有错误，需要重新审理，应当提交仲裁委员会决定。
市仲裁委员会发现区县仲裁委员会已发生法律效力的仲裁裁决书确有错误，有权提审或者责成区县仲裁委员会再审。
第三十四条 当事人认为已发生法律效力的仲裁裁决书有错误，可以向原审理本案的仲裁委员会或者市仲裁委员会申请重新审理；是否重新审理，由接受申请的仲裁委员会决定。
当事人提出证据证明，已经发生法律效力的调解书，违反自愿原则，或者协议内容违反法律、法规，可以申请重新审理，仲裁委员会在审查属实后，应当重新审理。
第三十五条 按照仲裁监督程序决定再审的人事争议案件，必须另行组成仲裁庭进行再审，并应当在决定再审之日起40日内审结。
第三十六条 当事人违反本规定，仲裁委员会可以给予批评教育，责令改正；扰乱仲裁工作秩序，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法处罚；构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。
第三十七条 仲裁工作人员滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂、泄露秘密或者个人隐私，由所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第三十八条 仲裁委员会的组织规则、办案规则、仲裁费用收取办法，由市人事局会同有关部门制定。
第三十九条 本规定具体应用中的问题由市人事局负责解释。
第四十条 本规定自发布之日起施行。



1997年2月13日