建设部住宅产业化办公室关于实施《商品住宅性能认定管理办法》（试行）的几点意见的通知

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论合同自由原则

齐艳铭 （中邮物流有限责任公司 法律顾问 100037）


引 言
历史跨入到21世纪，中国大力发展社会主义市场经济的步伐将进入到一个新的历史阶段；面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国迎来了前所未有的发展契机。新世纪伊始，中国将加入世界贸易组织；加入WTO，为中国走近世界、了解世界、融入世界提供了无限空间，但同时我们也应看到，中国在融入世界的过程中也面临着诸多挑战。这不仅仅直接冲击到我国的经济发展，而且对我国现今的法律制度，尤其是中国尚不发达的私法制度提出了严峻的挑战。合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度，无疑受到的冲击更大。而“合同自由”是贯穿合同法始终的灵魂，在今天，我们来探讨合同自由的价值则更加具有现实的意义！
一、合同自由的含义
　　所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。因此，我们必须深入探讨合同自由的含义；具体而言，合同自由包括以下五方面
内容：　
　　第一、缔结合同的自由。
指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。
　　第二、选择相对人的自由。
　　指当事人有权自由决定与何人订立合同。此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其相分立。例如，在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则别无选择。也就是说，他们很难享有选择订约伙伴的自由，但他们毕竟享有订立契约的自由。所以，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。
　　第三、决定合同内容的自由。
　　指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。
　　第四、变更和解除合同的自由。
　　指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决定合同的内容，同样可以通过协商变更合同的内容。因而，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。
　　第五、选择合同方式的自由。
　　指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。古代法律曾经十分注重合同的缔结形式及程序，如古罗马法对买卖的仪式做了具体规定，被称做“曼兮帕蓄”。（１）近代法律则崇尚形式自由，随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，以要式为例外”。（２）
二、合同自由原则在新合同法中的体现
在新合同法出台之前，中国处于“三法鼎立”的局面。三部旧合同法带有很多计划经济的痕迹，他们强调国家有权干预当事人的合同权利，严格限制当事人的合同自由。新合同法取代旧法是一个重大的历史性进步，具体体现在以下方面：
（一）、在合同管理方面，新合同法大大减少了政府对合同的行政干预。
政府对合同的干预主要体现在合同管理，而合同管理是与合同自由相矛盾的。从合同管理制度的产生来看，它反映的是计划经济条件下的要求和观念，与市场经济不相协调。而且，合同管理明显属于公法的范畴，新合同法作为私法的一个重要组成部分，对此是不能予以规定的。原经济合同法设有“经济合同的管理”一章，而新合同法采取了折中的办法，取消合同管理一章，只规定第127条列入总则。可见，从立法体例上看，相对于旧法而言，新合同法已大大减少了政府对合同的行政干预。
（二）、在合同的订立程序方面，新合同法第一次在新中国合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度。
要约和承诺是订立合同的必须程序，一方面，这一缔约制度包含了当事人意志自由、双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分体现；另一方面，要约与承诺制度所具有的严格的程序性，又为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。
（三）、对合同形式的规定，新合同法采取了十分宽容的态度。
原经济合同法规定，除即时清结者外，经济合同应当采用书面形式（第3条）。涉外经济合同法也规定，涉外经济合同应采用书面形式。至于口头合同和其他各种非书面合同是否应被法律允许是一个有争议的问题。新合同法对合同的形式采取非常宽容的态度。该法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”并且新合同法紧跟时代发展的步伐，对以数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等）形式订立的合同也予以认可。应该讲，这是新合同法在合同形式方面的重大突破，这不仅适应了现代商业运作的便捷和经济的要求，而且在更大程度上体现了当事人的缔约自由。
（四）、在合同内容方面，新合同法对合同主要条款只做一般性规定，使得当事人有充分的自由决定缔约内容。
原经济合同法第12条规定：“经济合同应具备以下条款… …”涉外经济合同法第12条规定：“合同一般应当具备以下条款… …”从立法语言上来看，经济合同法规定较强硬，涉外经济合同法较之有所松动，但二者均将合同主要条款作为合同成立的前提，这在一定程度上违背了当事人有权决定缔约内容的自由；新合同法第12条明确规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款… …”可见，新合同法充分尊重当事人决定缔约内容的自由。
（五）、在合同效力认定方面，充分尊重当事人的选择，这一点主要体现在新合同法对可撤消合同范围的规定。
所谓可撤消合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，因此经利害关系人的请求可撤消该合同，使其发生的法律关系归于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤消合同的范围。而我国《民法通则》第59条规定，在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下，可以经利害关系当事人的请求，撤消该合同，使其发生的法律关系归于消灭。可见，我国民法并未将因欺诈、胁迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同作为可撤消合同来对待，而是作为无效合同来处理的，这一点与国际通行立法是有差距的。而新合同法第54条的规定使可撤消合同的范围扩大到了因欺诈、胁迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同，这充分体现了当事人的意愿，体现了合同自由原则，也达到了与国际接轨。
（六）、在违约责任制度方面，新合同法充分体现合同自由。
违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同债务所应承担的责任。违约责任的承担，主要是通过支付违约金的方式得以实现。合同违约金在原经济合同法与涉外经济合同法中有不同的规定。经济合同法认为，违约金应起到威慑合同违约的作用，因此违约金的作用应是惩罚性，赔偿性仅居第二。（见经济合同法第31条）涉外经济合同法认为，违约金只能用以赔偿损失，合同当事人之间的法律地位是平等的，双方均无权对对方进行惩罚。（见涉外经济合同法第19条）新合同法基本上采纳了原涉外经济合同法的观点，对违约责任的规定表现出很大程度上的任意性（见新合同法第114条第1款），即当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任可以做出事先安排。具体表现在，当事人可以事先约定违约金的数额幅度，也可以预先约定损害赔偿额的计算方法。对于违约责任的事先约定，从根本上说是合同自由原则决定的。而原经济合同法认为违约金具有惩罚性作用的观点明显带有国家意志向合同违约责任制度渗透的倾向。因此说，新合同法在违约责任制度中，充分体现了合同自由原则。
（七）、在平衡当事人意志与国家意志方面，新合同法充分尊重当事人意志，即在不违反法律与社会公德的前提下，当事人意志较国家意志优先适用。
一部详尽规定的合同法均要求当事人的意志无条件服从国家意志，无异于国家在替当事人订立合同。新合同法较好的处理了二者的关系，允许当事人的意志在一些条件下不同于国家意志，这主要体现在以下两个方面：
1、规定了大量的“当事人另有约定除外”的条款和当事人有约定的，“按照其约定”的条款。
2、新合同法的一些规定只适用于当事人没有约定或约定不明的情况；也就是说，只有当事人意志不明时，某些国家意志才得以适用。例如新合同法第306条规定：“托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或约定不明的，适用本法第一百五十六条的规定。”由此可见，合同法的这些规定，不能优先于合同当事人的约定，只有在当事人约定不明、其意思内容依法不能确定时，才作为当事人意思表示空白的补充来适用。
三、诚实信用—矫正合同自由
资本主义发展到现代，人类经济生活发生了深刻变化，原先完全竞争的自由市场不复存在。随着垄断的出现，劳动者与雇主、大企业与消费者、出租者与租借者之间地位的不对等日益明显，彼此之间的矛盾开始激化；反映在民法领域，传统民法所推崇的合同自由原则受到怀疑。对合同正义的追求，成了现代合同法矫正合同自由的一把锐利武器，这种矫正主要体现在诚实信用原则的确立。
合同自由原则以个人为本位，诚实信用原则则以社会为本位。所谓诚实信用，其本意是自觉按照市场制度中对待的互惠性原则办事。（３）诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益均衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。（４）我国新合同法明确确立了这一原则（第6条），并且，新合同法将这一原则贯彻到整部合同法当中，使之非常丰富，而不是流于一句空洞的口号。这主要体现在以下几方面：
（一）、在合同成立前，规定先合同义务。
传统民法认为，只有合同成立后双方当事人才互负权利义务。而现代合同法则规定合同成立前，双方当事人之间已形成“合理信赖利益”由此派生出相应的协作、通知、照顾、保护及保密等附随义务。这种附随义务在合同订立阶段称为先合同义务，违反此义务的当事人应承但缔约上过失责任。新合同法第43条对保密义务的规定便是典型的先合同义务，第42条则规定了缔约过失责任。
（二）、在合同履行过程中，规定附随义务。
新合同法第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”同时又规定：“当事人应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
（三）、在合同终止后，规定后合同义务。
传统民法认为合同终止后，当事人之间权利义务关系归于消灭；而现代民法基于诚实信用原则，为更周到的保护当事人利益，创设出后合同义务。如新合同法第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协作、保密等义务。”
诚实信用原则有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足，因此，诚实信用原则被奉为“帝王条款”而得到遵守。
四、确立合同自由的历史和现实意义
在我国，长期的计划经济体制使人们对合同自由造成了诸多误解，合同自由做为社会主义计划原则的对立面受到众多指责。例如，1981年经济合同法第4条将遵守国家政策和计划的要求做为订立经济合同的一项基本原则；第7条也确认凡违反国家计划的合同为无效合同。可见，合同自由在当时并未得到认可，甚至一度被当成资产阶级民法理论加以批判。直到民法通则出台以及1993年修改经济合同法，合同自由原则才逐渐得到认可。新的统一合同法第三条、第四条可以认为是对合同自由的规定，尽管仍未使用“合同自由”一语，但这部合同法在很大程度上体现了合同自由原则。合同自由原则得以确立，在中国有着重大的历史和现实意义。
教育部办公厅


教育部办公厅关于做好2006年为农村学校培养教育硕士师资工作的通知



2006年3月2日

教学厅〔2006〕2号

　　为进一步贯彻落实党的十六届五中全会提出的“切实提高师资特别是农村师资水平”精神，切实解决农村教师匮乏、结构性失衡和整体素质偏低问题，加强农村学校教师队伍建设，促进教育均衡发展，在总结前两年工作的基础上，现就做好2006年为农村学校培养教育硕士师资工作有关事宜通知如下：

　　一、服务范围

　　培养农村学校教育硕士师资的服务范围是“国家扶贫开发工作重点县”和“省扶贫开发工作重点县”（以下简称扶贫县）的农村学校，以农村初中为主。

　　二、推荐学校

　　扶贫县所在省（自治区、直辖市）内具有推荐免试研究生资格的高校；新增加山西师范大学、内蒙古师范大学、哈尔滨师范大学、贵州师范大学四校，为农村学校培养教育硕士师资开展专项推荐免试工作。

　　三、推荐人选条件

　　思想政治素质好，热爱教育工作；获得学士学位；志愿到农村学校任教，且服从省级教育行政部门安排。

　　推荐人选本科所学专业：思想政治教育、汉语言文学、汉语言、历史学、英语、数学与应用数学、信息与计算科学、物理学、应用物理学、化学、应用化学、生物科学、生物技术、地理科学、计算机科学与技术、教育技术学、音乐学、美术学、体育教育及其它相关专业。

　　四、培养学校

　　扶贫县所在省（自治区、直辖市）内具有教育硕士专业学位培养资格的高等学校。

　　五、培养方式

　　头三年，由省级教育行政部门安排取得为农村学校培养教育硕士师资入学资格的学生（以下简称农村师资教育硕士生）到签约的农村学校任教。

　　第四年，农村师资教育硕士生到培养学校注册研究生学籍，脱产学习教育硕士专业学位研究生课程。

　　第五年，农村师资教育硕士生在任教学校工作岗位上，边工作、边学习，通过现代远程教育等方式完成课程学习，并撰写学位论文。学生毕业通过论文答辩后，由学校按规定授予教育硕士学位并颁发硕士研究生学历证书。

　　六、服务期限

　　农村师资教育硕士生必须履行规定的服务义务，从本科毕业到签约的农村学校报到任教开始，服务期至少5年（包括在培养学校的1年学习时间）。规定服务期结束后，鼓励其继续在农村学校任教。

　　七、经费保障

　　培养经费由培养学校主管部门按照教育部下达的研究生招生国家计划安排。农村师资教育硕士生在学习期间免缴学费，住宿费等费用按照在校研究生缴费办法执行；按照在职教师脱产学习的规定，带薪并享受相关待遇。往返交通费按照当地教师脱产学习的有关规定执行。经费不落实的地区，将调减本计划及相关农村教师队伍建设支持计划。

　　八、工作程序

　　1.下达计划

　　教育部将农村师资教育硕士生推荐名额和培养计划下达到推荐学校和培养学校（另文下达）。

　　省级教育行政部门发文部署，将接收农村师资教育硕士生的扶贫县名单通知推荐学校。

　　2.报名推荐

　　推荐学校公布为农村学校培养教育硕士师资报名办法（见附件一：2006年为农村学校培养教育硕士师资招生简章）和接受农村师资教育硕士生的扶贫县名单。

　　具备条件的应届本科毕业生自愿报名，学校按照推荐免试研究生条件和有关程序择优推荐，并张榜公示。

　　3.复试录取

　　培养学校根据推荐学校的推荐，通过复试（含面试）方式确定农村师资教育硕士生入学资格，经省（自治区、直辖市）高等学校招生办公室审核，签署意见，确认接受。不符合培养条件的，可不予接收。

　　2006年推荐、接收农村师资教育硕士生工作应于6月20日前结束。请各培养学校于6月20日将接收的名单分别报送我部高校学生司、师范司。

　　4.培训派遣

　　被确认接收的农村师资教育硕士生于2006年7月31日前按规定到扶贫县农村学校办理报到手续，并将户籍、档案转至工作单位。省级教育行政部门组织岗前培训，认定教师资格。农村师资教育硕士生在扶贫县农村学校任教满3学年并通过每年度考核者，于2009年9月到培养学校报到入学，注册学籍（不转户口、档案）。

　　九、质量保证

　　推荐学校要按照推荐免试条件和程序选拔优秀应届本科毕业生。培养学校要根据生源质量情况，研究制订针对性较强的为农村学校培养教育硕士师资课程方案，配备水平较高的指导教师，加强教育实践环节，在头三年要通过网络等方式跟踪指导学生在岗学习，第五年要结合论文写作指导送教上门，确保培养质量。

　　十、组织保障

　　实施“农村学校教育硕士师资培养计划”，是落实科学发展观，创新农村教师培养和补充机制，提高农村师资水平的一项重要举措；是新时期提高教师教育质量，创新教师教育人才培养模式的有效办法；也是吸引优秀高校毕业生到农村学校任教，鼓励高校毕业生到基层建功立业的重要途径；对于加强农村教师队伍建设，推进教育均衡发展，促进社会主义新农村建设具有重要的战略意义。各级教育行政部门要高度重视，加强领导，精心组织，成立以师范（师资）、学生、人事、学位等部门组成的工作小组；建立健全规章制度，保证为农村学校培养教育硕士师资报名、推荐、录取、培养等工作规范、有序地进行；加强管理和检查。

　　该项计划在招生单位国家计划中单列，推荐免试名额单列，不得挪用，未使用的名额作废。

　　请你们根据本省（自治区、直辖市）扶贫县农村学校师资补充的需求，提出本地区2006年为农村学校培养教育硕士师资计划（详见附件二：2006年为农村学校培养教育硕士师资计划建议表），于2006年3月17日前以传真方式报送教育部师范教育司（联系人：陈武；电话：010－66097953；传真：010－66096373）和高校学生司（联系人：李强；电话：010－66096705；传真：010－66096705）。



2006年为农村学校培养教育硕士师资招生简章

　　一、培养目标

　　为“国家扶贫开发工作重点县”和“省扶贫开发工作重点县”（以下简称扶贫县）的农村学校（以农村初中为主）培养有教育硕士专业学位的师资，以此提高农村学校师资学历水平和整体素质。

　　二、培养方式

　　部分高校应届本科毕业生经推荐免试到指定的高校取得教育硕士研究生入学资格；学生先到指定的扶贫县农村学校任教三年，取得教学实践经验，再到高校学习一年硕士研究生课程，之后回到原任教农村学校边学习、边工作，并完成硕士论文答辩；获得硕士研究生毕业证书和教育硕士专业学位证书后，在原任教农村学校继续工作至少到2011年7月。

　　三、报名条件

　　（一）思想政治素质好，热爱农村教育工作；

　　（二）2006年应届本科毕业生，且毕业时获得学士学位；

　　（三）志愿到扶贫县中学任教，服从省级教育行政部门安排；

　　（四）本科所学专业：思想政治教育、汉语言文学、汉语言、历史学、英语、数学与应用数学、信息与计算科学、物理学、应用物理学、化学、应用化学、生物科学、生物技术、地理科学、计算机科学与技术、教育技术学、音乐学、美术学、体育教育及其它相关专业。

　　四、推荐学校

　　扶贫县所在省（自治区、直辖市）内具有推荐免试研究生资格的高校以及山西师范大学、内蒙古师范大学、哈尔滨师范大学、贵州师范大学。

　　五、培养学校

　　扶贫县所在省（自治区、直辖市）内具有教育硕士专业学位培养资格的高等学校。

　　六、扶贫县及农村学校名单

　　由省级教育行政部门公布。

　　七、选拔时间及流程

　　选拔时间：2006年3月15日—6月20日。

　　（一）申请

　　学生持本人身份证和学生证，在学校规定时间内到本校指定部门领取并填写《2006年为农村学校培养教育硕士师资登记表》。填表时注意事项：

　　1.只能填报指定的培养学校；

　　2.填写登记表则表明本人志愿到学校所在地省级教育行政部门指定的任何一个扶贫县农村学校任教。

　　（二）所在学校推荐

　　推荐学校在资格审查的基础上，对学生历年学习成绩、学习能力、创新精神、研究能力和特长等方面进行考查，并考虑扶贫县农村学校对学生所学专业的要求，在限定的名额内择优推荐。

　　被推荐的学生名单在本校网站和公众场所张榜公示。公示时间为7天。不经过公示，推荐结果无效。

　　（三）培养学校复试录取

　　4月25—30日，培养学校对被推荐的学生进行复试（含面试），决定录取名单，并在《2006年为农村学校培养教育硕士师资登记表》培养学校意见栏内签署录取意见。

　　5月20日之前，被录取的学生持《2006年为农村学校培养教育硕士师资登记表》与任教农村学校所在地的县教育局签订《为农村学校培养教育硕士师资任教服务期协议书》。

　　6月1日前，培养学校研究生招生部门审核《为农村学校培养教育硕士师资任教服务期协议书》后，将《2006年为农村学校培养教育硕士师资登记表》交到省级高等学校招生办公室审核盖章。

　　八、服务期及培养

　　（一）农村师资教育硕士生在农村学校任教服务期（含攻读硕士学位学习时间）至少为2006年7月至2011年7月。

　　（二）到农村学校任教

　　2006年7月农村师资教育硕士生到扶贫县农村学校办理报到手续，将户籍及人事档案等落在任教农村学校所在县。《2006年为农村学校培养教育硕士师资登记表》放入人事档案。

　　（三）到培养学校学习

　　农村师资教育硕士生于2009年9月到培养学校报到入学，注册学籍（不转户口、档案）。学生报到时需持《2006年为农村学校培养教育硕士师资登记表》，在登记表中，要包含任教满3学年，且年度考核合格的考核意见。任教不满三年或年度考核不合格者取消入学资格。

　　（四）返回农村学校工作

　　2010年9月1日前返回任教农村学校工作，并继续学习部分研究生课程，结合实践撰写硕士学位论文。2011年7月31日之前完成教育硕士专业学位论文并进行论文答辩。学生学业成绩达到培养学校要求并通过论文答辩后，由培养学校按规定授予教育硕士学位并颁发硕士研究生毕业证书。而后，在扶贫县农村学校继续工作到服务期满。

　　九、有关政策规定

　　（一）农村师资教育硕士生自2006年7月到农村学校报到后，按照国家规定领取工资并享受在职教师的各项福利待遇。

　　（二）农村师资教育硕士生自2009年9月至2010年7月在培养学校学习。在学习期间，免缴学费。住宿费等费用按照在校研究生缴费办法执行。按照在职教师脱产学习的规定，带薪并享受相关待遇。往返交通费按照当地教师脱产学习的有关规定执行。

　　附件略