河南省律师执行职务若干规定

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论建立完全约定化的夫妻财产制度

蔡正华


摘要：基于夫妻财产关系是婚姻关系的重要组成部分，夫妻财产制度向来也是婚姻制度的重要组成部分。随着社会的日益发展，婚姻关系不再是一成不变，坚固异常了。婚姻关系因人为因素破裂解除的现象不断上升。每每这时夫妻间的财产关系都将成为纠纷的根源。设计一种什么样的足以让当事人基于自己自由意志确立一种合乎其实际需要的夫妻财产制度，同时便捷处理夫妻财产纠纷，越来越为人们所重视。本文为了适应社会大众心理不断开放的现实的需要，使得当事人意思自治在夫妻财产关系确立过程中得到充分体现，试图从概括性法条的设计与相关制度的解释方面从立法讨论层面上确立一种完全约定化的夫妻财产制度。以显现代民法之主义。
关键词：完全约定化 法定夫妻财产制 约定夫妻财产制
正文：
一，完全约定化夫妻财产制度的定义和概括性法条设计
夫妻财产制度作为婚姻关系在制度层面的一大体现，其含义有广义和狭义之区分。广义上讲，夫妻财产制度是指这样一种制度：它是规定了夫妻婚前财产和婚后所的财产的归属、管理、使用、收益、处分，以及债务的清偿，婚姻解除时财产的清算等方面内容的法律制度 ，以一言概之则是有关夫妻财产关系的制度 。而从狭义层面来讲，夫妻财产制度是关于夫妻对于婚姻关系存续期间所的财产的所有关系的制度 。本文出于命题和逻辑结构之构建的的需要，将其定义为法律以明确法条对夫妻双方在婚姻关系存续期间各自所得财产所有权之归属，以及用益管理等方面归属的内容加以规定的一项财产性制度。
（一），完全约定化夫妻财产制度的定义
从人类社会婚姻关系的历史演进过程来看，在不同的时期，依据不同的婚姻法律制度和社会条件（特别是各地风俗），夫妻间的财产制度也不尽相同，吸收财产制，统一财产制，共同财产制，联合财产制，分别财产制等等都曾在一定的时间和空间范围内为人们所用，作为夫妻双方财产制度的内容 。但如果从立法形式上来看，仅存在两种类型：法定和约定。当前很多国家都将这二者相结合作为基本的夫妻财产制度，比如以一种财产制为法定夫妻财产制度，而以其他各种制度为当事人可以约定确立之制度 ；也有国家首先允许当事人夫妻双方可以约定一种财产制度，在未约定或者约定不明，约定不成的情况下则认定为适用法定的财产制度 。也有国家婚姻法明确规定夫妻双方之间的财产关系仅仅适用法定的制度
本文将述及的完全约定化的夫妻财产制度是相对于以上三种类型的夫妻财产制度来说，它是指一国以法律强制规定，将建立夫妻关系的双方在履行婚姻登记的同时必须在法律规定的可供选择的夫妻财产制 之间做出选择，以同时履行夫妻财产制的登记，并将夫妻财产制是否登记作为婚姻关系成立的一项法律要件的一种制度。这种类型的夫妻财产制度完全排除法律对当事人之间财产关系确立的不合理干涉，赋予当事人真正的婚姻自由，使当事人婚前就对夫妻财产关系做出规定。
这一制度具有明显的法律特征：
1，排除法定夫妻财产制这一类型。该制度以约定为确立夫妻财产关系的唯一方式，这在形式上直接排除了法定财产制度的存在。但是对这一问题要把握其实质，完全约定化的夫妻财产制并不是排除原先法定夫妻财产制的内容和具体的夫妻财产关系所适用的制度，而是仅仅排除法定这一立法模式。而实际上，完全约定化的夫妻财产制不仅没有排除原先法定夫妻财产制的内容，更是将原先规定在法定夫妻财产制下的夫妻财产关系所使用的具体制度以选择项的形式划入自己的范畴。
2，有限制的“完全”。该制度虽说是完全约定，但这只是就夫妻财产关系成立的方式在立法形式上的体现——只能而且必须约定。并不是说对夫妻财产制的内容不加限制，实际上这一制度直接限制当事人只能从法律规定的选择项中选择夫妻财产关系的实质内容。当然法律也只是规定夫妻财产关系的概括性规定，当事人还是可以就其中的很多的问题进行自主决定，这将在下文有所论述，故在所不赘。
3，强制约定。该制度规定夫妻财产约定登记作为婚姻关系成立之必要条件，以此要求当事人必须登记其约定内容。
（二），完全约定化夫妻财产制度的概括性法条设计
根据笔者的想法，完全约定化的夫妻财产制度从概括性条款上来看应当作如下内容的叙述：
1，“决定建立夫妻关系的双方得于婚前决定好双方婚后所适用之财产关系制度，并于婚姻登记之时一并登记，未登记夫妻财产关系的视为婚姻关系未成立”
该内容之规定主要包括以下几点制度性规定：
（1），男女双方须于婚前决定婚后双方之间所使用之财产关系。这就说明夫妻之间财产关系的内容的初始建立，必须在婚姻关系确立之前。对这一规定应认为既可以是登记之前，也可以是在登记之时在登记机关的要求和指导下进行约定。对于婚姻关系建立之后对夫妻双方财产关系是否变更等内容在所不论。
（2），夫妻财产关系制度是否登记是婚姻关系成立的一项法律要件。这主要是因为既然确立了强制性的夫妻财产关系制度约定登记制度，当然要对违反此规定者以一定法律上的惩罚。同时夫妻财产关系是婚姻关系的一项重大内容，理所当然要求当事人在考虑建立婚姻关系之时建立相应的财产关系，这符合理性人的一般要求。
2，“男女双方约定夫妻财产关系之制度须从以下项中选择：
（一） 共同财产制 ；
（二） 财产增加额共同制 ；
（三） 比例（或者部分）财产共同制；
（四） 其他不违法之规定的财产制度。
以上制度一经选择，非法定之事由之出现不得更改”
该内容之规定主要包括以下几点制度性规定：
（1），夫妻约定财产制实行选择的方式。为了将当事人就夫妻财产关系的制度的约定控制在合理的范围内，不违法之其他规定，也不违社会善良风俗之根本规定，有必要由法律事前将可供当事人约定的夫妻财产关系制度的概括性名称加以规定。
（2），现行法之共同财产制依然存在，并作为当事人视线下的首选。完全约定化的夫妻财产制为照顾我国现实生活中对于共同财产制的较高认同，故将之置于各选项之首位。虽然各选项之间并不存在法律效力上的差距，但在当事人视线角度看还是体现了完全约定化夫妻财产制对现实的反应。这将在后问有专门论述，此不赘。
（3），财产增加额共同制，此制度为德国现有之法定夫妻财产制之内容，笔者认为它具有其一定之优点（它的优点将在后文有所论及），同时又可以弥补制度不全面之不足，满足前文所述笔者认为选项支应穷尽一切符合人类发展文明以及强行法之规定的概括性类型之初衷。
（4），分别财产制在这一制度中主要体现为比例（或部分）财产共同制 。在这种制度下当事人可以自由约定以各自财产之一定比例之部分组合成夫妻共同财产，其余仍为各自所有。但是这种比例之约定不能超越公平原则之规定，同时也不可以有违背法律其他规定之现象，比如下文将述及的法律不应允许约定绝对的分别所有制之规定。
二，建立完全约定划夫妻财产制度的根据
对完全约定化的夫妻财产制度作了一般论述之后，就面临着所有新制度建立之初普遍会遇到的问题，即它基于何而建立，它的建立将有何益处。笔者在这里将分两部分讨论这一问题，先讨论该制度建立的可能性，再讨论该制度建立的益处即这一制度与现行制度的比较。
（一）建立完全约定化夫妻财产制度的可能性
对于完全约定化的夫妻财产制度的建立之可能性，笔者觉得以下几个方面是值得注意和重视的：
1，婚姻关系的契约性质
婚姻关系有无契约性质或者在一定程度上是否能够将其视为一种契约，一直以来都是学界争论的焦点。但依笔者个人观点来看，应当承认婚姻关系之契约性质。因为依法律规定夫妻双方在确立夫妻关系的行为之中肯定包含着双方就缔结婚姻这一事实存在着一种合意或者协议。而依法之婚姻自由之理念，此协议乃婚姻关系得以建立之基础。所以婚姻关系之契约性质实为当然，只不过这是一种基于当事人特殊身分而建立的契约。
那么婚姻关系是否可以被视为一种契约呢，反对方主要是基于其身份性特征考虑而拒绝给之以契约承认。故笔者认为抛开此种争论，大家对于将婚姻关系之财产关系视为一种契约实在无妨。（见杨立新教授之观点）因为承认了婚姻关系之契约性质，那么对于婚姻关系内容之一的夫妻财产关系以契约性质也当然成立。而双方对以契约内容合意决定并非法之不许。世界诸国对约定财产制之设定即可见。而为之加以“完全”之限则是程度之辞，实则难非议其可能性。
2，现行法中夫妻约定财产制的契约性
我国婚姻法第十九条有曰：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。……”此论述与法律关于契约之论述并无实质差别，皆为当事人就某一情况合意并决定之，且兼有法律效力。特别是“约定”一词已经将其契约性质表露无遗。即使夫妻双方之间存在特殊的身份关系，但笔者此处之契约性而非契约。之所以述其契约性实则为显示其可约定性之特征。现在看来其约定性质具有当则无异议。那么将这种约定性进一步发挥下去，并非不可能。
3，现行法中法定夫妻财产制向契约型约定转变的极大可能性
现行法规定之法定夫妻共同财产制度，虽为法定，但须认识其实质只是法律对未约定或者约定不明之事前补充。只要当事人约定了，那其效力将殆尽。这里产生了约定否定法定之效力。如此可见，，此种共同财产制也仅仅是夫妻间所采财产关系制度类性质一种，其实质上是夫妻双方当事人基于建立美好家庭生活的合意。那么将其变更为完全约定化夫妻财产制度下的选择项之一，供当事人择优而取，也并非不可行。
4，社会契约文明的发展
梅约有言“文明就是从身份到契约”，现代社会高度发展，特别是生活行为契约化越来越为人们所接受。越来越多的人开始以契约的视角看待问题，以寻求保障。并且以学者之意见，将婚姻关系权利义务化 ，再以社会契约论之观点，将权利义务以契约形式加以明确也并不是没有被人们接受的可能性。切社会大众生活于社会化之时代，日益开放之心态亦为完全约定划夫妻财产制度之被接受提供了心理基础，更勿论这一制度之对于夫妻双方处理彼此关系之益处了。
（二）完全约定化夫妻财产制与我国现行制度功能之比较
1，体现现代民法之主义
这主要体现在两点：
山西省太原市人民政府


太原市政府重大事项决策听证办法（试行）

太 原 市 人 民 政 府 令

第 50 号


《太原市政府重大事项决策听证办法（试行）》已经2005年7月14日市人民政府第12次常务会议通过，现予发布，自2005年11月1日起施行。


市长 李荣怀

二00五年九月二十四日


太原市政府重大事项决策听证办法（试行）

第一条 为建设法治政府，增强政府决策的科学性、民主性，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会公共利益，根据国家有关法律法规规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 市人民政府及其工作部门的重大决策事项听证，适用本办法。
县（市、区）人民政府及其工作部门的重大决策事项，应当举行听证，具体程序参照本办法执行。
第三条 本办法所称政府重大事项决策听证，是指经济和社会事务中与群众利益密切相关的事项在作出决策前，由政府或主管部门组织社会有关方面对该事项的必要性、可行性进行论证，充分听取公民、法人和其他组织的意见，保障政府决策的科学、民主、透明的政务活动。
第四条 重大事项决策听证应当遵循公开、公平、公正和高效的原则。
第五条 除涉及国家机密、商业秘密外，以下事项应当举行听证：
　　（一）城市规划、建设、管理方面的重大事项；
　　（二）政府投资的市政等基础设施建设事项；
　　（三）科技、教育、文化、卫生、体育等社会事业中的重大事项；
　　（四）社会保障和福利方面的重大事项；
　　（五）国有企业改制工作事项；
　　（六）事关国计民生的价格调整事项；
　　（七）其他涉及公共利益或与群众利益密切相关的重大事项。
第六条 重大事项的决策听证，应当采取听证会的形式。
第七条 拟作出重大事项决策的机关应当提出听证方案，报市人民政府批准并公示后组织实施。组织听证的机关为该听证事项的听证机关。
听证机关由拟作出重大事项的机关担任，也可以由市人民政府承担或指定。
第八条 组织听证会的费用由听证机关负担。
第九条 听证过程应当接受社会监督。
第十条 听证会参加人员应当包括听证主持人、听证记录人、听证人、公众陈述人、听证监察人、旁听人：
（一）听证会设听证主持人一名，由行政主管机关或市人民政府法制机构人员担任；
（二）听证记录人由听证主持人指定；
（三）听证人是代表听证机关进行听证的人员，由听证机关指定。听证人人数不得少于3人；　
（四）公众陈述人是代表社会公众参加听证并作相关陈述的人员，含参加听证的人大代表、政协委员和有关专家。公众陈述人由听证机关按照听证事项内容和有关规定确定。每次听证会的公众陈述人一般不超过20人；
（五）听证监察人由监察机关委派；
（六）公民可以按照听证机关的规定参加旁听。
第十一条 听证主持人履行以下职责：
（一）确定举行听证会的时间、地点；
（二）确定参加听证的组成人员；
（三）签发听证通知书；
（四）主持听证会；
（五）决定是否中止、终结或延期听证；
（六）维持听证秩序；
（七）签署听证笔录、听证报告；
（八）以书面形式向市政府提出听证及其有关建议。
第十二条 听证人应履行以下职责：
（一）提供重大事项方案及有关材料，并对该方案及材料的真实性、完整性负责；
（二）参加听证会并接受公众陈述人的质询；
（三）听取公众陈述人的合理建议，对所听证的重大事项方案进行相应调整。
第十三条 公众陈述人享有以下权利：
（一）依法参加听证并获取重大事项方案的相关材料；
（二）对重大事项方案提出意见、进行质证和辩论；
（三）法律法规规定的其他权利。
第十四条 公众陈述人应当按规定的程序参加听证会，遵守听证会纪律。
公众陈述人不按时参加听证、缺席听证或中途退场的，视为放弃听证权。
第十五条 听证监察人履行以下职责：
（一）对听证会的组织、程序进行监察；
（二）对听证主持人、听证人履行职责情况进行监察。
第十六条 听证会应当公开举行。组织听证会的机关应当在举行听证会10日前发布听证公告。听证公告应当载明以下内容：
（一）重大事项方案及相关内容；
（二）公众陈述人的选择范围和条件；
（三）公众陈述人的参加方式；
（四）听证会的时间、地点；
（五）应当公告的其他事项。
第十七条 公众陈述人一般采取自愿报名的方式，在举行听证会10日前向听证机关报名，由听证机关按规定的条件和程序确定。报名者报名时应当向听证机关提供身份证明。
第十八条 听证机关应当在举行听证会7日前将听证事项相关材料和听证通知送达公众陈述人。公众陈述人因故不能出席听证会的，应当在举行听证会3日前告知听证机关。
第十九条 听证会程序
（一）听证主持人宣布听证事项和听证会规则；
（二）确认参加听证会的当事人及有关参加人员名单；
（三）重大事项方案拟定机关通报拟定方案的法律、法规和政策依据及其他有关情况，回答公众陈述人及有关人员的询问；
（四）公众陈述人提出意见,进行陈述。
第二十条 听证会应当制作笔录,主要载明下列内容：
（一）申请听证的重大事项；
（二）听证主持人的姓名、职务；
（三）听证记录人的姓名、职务；
（四）听证人的姓名或名称、地址；
（五）听证会的时间、地点及方式；
（六）听证人提供的重大事项拟定方案、理由；
（七）公众陈述人的姓名、职务及陈述意见；
（八）参加听证人员签名或盖章，公众陈述人拒绝签名或盖章的，应当注明事由；
（九）其他应当载明的内容。
第二十一条 听证会结束后，听证机关应当及时草拟听证报告，经听证主持人签署后，报市人民政府。
听证报告应当载明以下内容：
（一）听证会基本情况；
（二）公众陈述人的主要意见、理由；
（三）对听证有关意见的分析和相关建议；
（四）其他应当报告的事项；
（五）附听证笔录。
第二十二条 公众陈述人多数不同意听证的重大事项方案或对方案有较大分歧时，听证主持人应当协调听证人调整方案，必要时由市人民政府再次组织听证。
第二十三条 听证报告应当作为市人民政府及其工作部门进行重大事项决策的重要依据。
第二十四条 公民、法人或其他组织对不履行重大事项听证制度的政府机关，可依法向各级监察机关投诉。
第二十五条 有下列情形之一的，监察机关应当对听证人给予通报批评；情节严重的，给予行政处分：
（一）听证人无正当理由不出席听证会或拒绝在听证会上陈述的；
（二）听证人在听证会上提供虚假、错误信息的。
第二十六条 拟作出重大事项方案的机关对应当而未组织听证的，由其上级机关或监察机关责令改正；对因未组织听证导致重大事项决策失误或造成严重损害结果的,对主要负责人和其他直接责任人员依法给予行政处分;涉嫌犯罪的移交司法机关依法追究其刑事责任。
第二十七条 本办法自2005年11月1日起施行。