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江苏省常州市人民政府办公室


市政府办公室关于印发《常州市值守应急工作规定（试行）》的通知

常政办发〔2009〕44号


各辖市、区人民政府，市各委办局、直属单位：
　　经市政府同意，现将《常州市值守应急工作规定（试行）》印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。

二○○九年三月十九日

常州市值守应急工作规定（试行）

第一章　总　则

　　第一条 目的与依据
　　为进一步加强各辖市、区政府及政府各部门，街道（镇）、社区（村委）及相关重点基层单元的值守应急工作，确保信息畅通，依据《常州市突发公共事件总体应急预案》（常政发〔2006〕155号）和市委、市政府有关工作要求，特制定本规定。
　　第二条 适用范围
　　本规范适用于本市各辖市、区政府及政府各部门，街道（镇）、社区（村委）及相关重点基层单元的值守应急工作。
　　第三条 基本原则
　　值守应急工作遵循有情必报、运转高效、反应迅速、安全保密的原则。
　　第四条 值守应急工作职责
　　（一）负责日常值班和紧急事务的处置。
　　（二）建立值班信息网络，确保联络畅通。
　　（三）建立健全值守应急工作各项制度和规范，推进值守应急工作制度化、规范化建设。
　　（四）负责对所属各部门、单位值守应急工作的督促、指导、检查，组织值守应急人员进行业务培训。
　　（五）负责与非市属单位及相关企业单元建立畅通的联络渠道，开展业务交流、互通信息等工作。
　　（六）及时报告和协助领导处置突发公共事件。
　　（七）承办领导交办的其它事项。

第二章 值守应急工作制度

　　第五条 值班组织形式
　　市政府、各辖市、区政府及其承担专项应急管理的部门和单位，街道（镇）及相关重点基层单元均设立值班室，建立24小时值班制度。
　　（一）市委、市政府总值班室（市应急办）及履行专项应急管理的部门和单位全年实行专人专职、昼夜24小时值班。随着某种突发事件发生概率增大，需要安排其他部门和单位值班的，由市委、市政府总值班室（市应急办）根据上级部署和实际情况进行明确和调整。
　　（二）各辖市、区政府值班室（应急办）全年实行专人专职、昼夜24小时值班；各街道（镇）值班室人员原则上应专人、专岗，实行昼夜24小时值班，不得雇请临时人员和门卫值班，不得以传达室、总机代替值班室。
　　（三）政府各相关职能部门值班人员，原则上由办公室（秘书处）或相关职能处室人员轮流担任。相关职能部门应备有应急处置队伍。
　　（四）相关重点基层单元建立24小时值班制度，并配备相应应急队伍。
　　（五）社区依托物业企业，村委依托警务室等，加强值守应急，要通过设立信息员，明确信息报告任务，确保信息畅通。
　　（六）各级、各类值守应急工作，承担本区域及职能范围内的信息传递、事务协调等功能。
　　第六条 值班安排
　　市值守应急工作由市委、市政府总值班室（市应急办）负责安排。市各相关职能部门，各辖市、区，各街道（镇）值守应急工作由本级行政办公室（秘书处、科）安排。《值班表》每月至少编排一次，并由本级行政负责人审核后组织实施。
　　第七条 节日值班
　　每年春节、清明、五一、端午、中秋、十一、元旦等长假，按下列要求组织值守应急工作。
　　（一）值班时间按照市委、市政府办公室下发的《通知》执行。
　　（二）市各部门，各辖市、区政府在放假前一周内向市委、市政府总值班室（市应急办）报送节假日《值班安排表》。《值班安排表》包括时间、人员、联络方式（手机、值班电话）等内容。
　　（三）节日期间，实行领导带班制，加强值班力量，重要岗位实行主副班制，各级领导要根据《值班安排表》轮流到岗带班。
　　第八条 值班记录
　　各级各部门要建立《值班登记薄》，严格执行值班记录制度。值守应急人员在值班期间，应将发生的事项和处置情况在值班登记簿上作详细记载。记录应字迹清楚、要素齐全、详略得当。突发事件的处置，应按时间顺序（精确到分钟），详细记录处置过程。完整的值班记录内容包括：时间、地点、事件、性质、规模、联系人、联系电话、处置措施、领导批示办理情况等。《值班登记薄》须编号归档。
　　第九条 值班交接
　　搞好值班交接。交接手续在值班室履行，接班人员须提前15分钟到岗，交接事项应有书面记录，并由交接双方签字确认。
　　第十条 保密工作
　　值守应急人员要严格遵守各项保密规定，不得向无关人员透露涉密信息。使用电话、传真和计算机网格传递有关信息，要区分明件和密件，密来密复，严禁明密混用。
　　第十一条 设备管理
　　值守应急人员应熟练使用并妥善维护值班室的各种设备，确保设备完好，保证信息传递畅通。
　　第十二条 检查指导
　　各值班室要定期组织力量检查所属值守应急工作情况。
　　（一）市委、市政府总值班室（市应急办）负责对各辖市、区，市各相关职能部门进行检查。
　　（二）市相关职能部门、各辖市、区政府值班室（应急办），街道（镇）及重点基层单元，负责对职能范围内、辖区及重点部位的值班情况进行检查。
　　（三）检查情况应及时上报到上一级值班部门，并提出改进意见。

第三章　信息报告制度

　　第十三条 报告的范围和内容
凡发生造成或者可能造成重大人员伤亡、财产损失、生态环境破坏和严重社会危害，危及公共安全的紧急事件，值守应急人员应立即向主管领导和上级值班部门报告。
报告内容主要包括：
（一）突发事件性质、时间、地点、程度（影响）等。
（二）起因、已采取的先期措施、可能造成的危害等。
（三）处置建议、要求帮助解决的问题等。
　　第十四条 报告要求
　　信息报告应及时、准确、客观、全面，任何单位和个人对突发公共事件，不得迟报、谎报、瞒报和漏报。
　　第十五条 报告的渠道和方式
　　（一）各辖市、区政府值班室（应急办）、市各相关职能部门值班室、各街道（镇）值班室、各重点基层单元要及时汇总上报突发公共事件的重要信息和情况。
　　（二）信息一般采取书面形式报告，也可通过传真或计算机网络(各级应急平台)传递，涉密信息通过机要通信交换或专人送达相关地点，特别紧急的事项可先电话报告，但必须迅速补报书面材料。
　　（三）突发事件发生后，事发地政府、相关部门必须立即核实，并按照相关程序报告有关领导。按标准规定属于上报范围的突发公共事件信息，必须按照应急信息报送相关要求，编写《XX专报信息》，并经政府（部门）应急办主任、办公室主任或分管应急工作的领导签发后，按上述渠道、方式及时报告。
　　（四）各级政府、各有关部门在向上级政府报告信息前要认真核实相关情况，统一上报口径，提高信息准确性。有关部门将突发公共事件信息上报上级部门时，必须向本级政府报告，并在报告中注明已同时上报上级有关部门，避免信息倒流，导致处置被动。
　　（五）地处偏远的乡村、社区、企业等基层单位，因通信设施所限，可先向当地“110”、“119”、“120”报警。当地“110”、“119”、“120”等应急机构接到紧急情况、重大突发事件报警或线索后，在按应急程序处置的同时，应在接报后第一时间快速向同级政府值班室报告。
　　第十六条 报告时限要求
　　（一）突发公共事件信息实行分级报告。突发公共事件发生后，事发镇政府（街道）和相关部门必须在事件发生后第一时间（15分钟内）将有关情况口头向上级政府、相关部门报告，1小时内书面报告。处置过程及时续报。
　　（二）发生特别重大、重大、较大以上突发公共事件，辖市、区政府值班室（应急办），市各有关部门值班室在2小时内向市委、市政府总值班室（市应急办）报告，如遇特殊情况来不及形成文字材料的，必须通过口头报告后及时以《XX专报信息》形式报送文字材料。对于个别特殊情况确实难以在发生后2小时内向市政府报告的特别重大、重大、较大突发公共事件，辖市、区政府，市有关部门应在接到事件报告后2小时内报至市政府，并说明具体原因。
　　（三）突发公共事件发生时级别较低，但随着事件的发展和演化，可能造成重大危害或重大影响的各类突发公共事件，辖市、区政府总值班室和市有关部门值班室要及时向市委、市政府总值班（市应急办）报告。
　　（四）应急处置过程中，要及时续报事态控制及变化情况，对性质复杂且处置时间长的动态突发公共事件，事发地政府和有关部门要实行日报制度，必要时随时续报。应急处置结束后，要对事件处置全过程进行整体评估，15天之内总结报告上报至上级政府。
　　（五）有关法律法规对某类突发公共事件信息报告另有规定的，从其规定。
　　第十七条 跟踪反馈
　　突发公共事件处理过程中，值守应急人员应主动与政府机关职能部门、值班室和事发单位保持联系，及时传达领导和上级部门的处理意见，催办落实领导批示和交办事项，及时跟踪事态进展，随时续报反馈相关信息。

第四章　值守应急工作保障

　　第十八条 队伍建设
　　加强值守应急队伍建设，要选派政治素质好，责任心强、业务熟悉，具有一定组织协调能力的同志担任值守应急工作。各级领导要关心值守应急人员的学习、工作和生活、不断改善值守应急人员的工作条件。
　　第十九条 业务培训
　　各级政府和有关部门单位、重点基层单元要加强对值守应急人员上岗前和常规性业务培训，不断提高值守应急人员的专业技能。
　　第二十条 基础建设
　　值班室须配备计算机、传真机、复印机等办公自动化设备和有线电话。同时，要加强维护保养，使其处于良好工作状态。
　　第二十一条 软件建设
　　各级政府和有关部门单位，重点基层单元值守应急人员应配备本单位、所属单位、相关单位人员通讯录和处置突发公共事件各类预案、建立健全各项规章制度，积极推广使用先进的值守应急管理软件，确保值守应急工作反应灵敏、应对迅速、处置及时。

第五章　考核与奖惩

　　第二十二条 明确责任
　　值班室是各级政府、各政府职能部门及其派出机构、重点基层单元的值守应急主体。分管领导是第一责任人，值班室主要负责人和当班值守应急人员是直接责任人。
　　第二十三条 考核形式
　　市委、市政府总值班室（市应急办）、市相关部门和单位、各辖市、区值班室（应急办）、各街道（镇）及重点基层单元，负责对本职权范围内的值守应急工作的全面考核。考核工作每年进行一次。市委、市政府总值班室（市应急办）负责全市值守应急工作的检查与考核。
　　第二十四条 表彰奖励
　　各级政府对在值守应急工作中做出成绩的单位和个人应予表彰和奖励。表彰和奖励时机一般结合每年应急管理工作会议进行。
　　第二十五条 责任追究
　　凡有下列情形之一，造成重大影响或严重后果的，要对有关责任单位和直接责任人进行通报批评。后果特别严重、影响特别恶劣的，要依法追究第一责任人和直接责任人的责任。
　　（一）未设立值班室或未赋予内设机构值守应急工作职能，未安排24小时值守应急，值守应急制度不健全的。
　　（二）值守应急人员脱岗、漏岗的。
　　（三）迟报、漏报、瞒报重大突发公共事件信息的。
　　（四）上报的重大突发公共事件信息与事实严重不符的。
　　（五）在重大突发公共事件信息报告、处置过程中，相互推诿，对领导和上级机关的指示、批示落实不力的。

第六章　附　则

　　第二十六条 解释权限
　　本规范由市委、市政府总值班室（市应急办）负责解释。
　　第二十七条 制订细则
　　市各相关职能部门和单位，各辖市、区、各街道（镇）、各重点基层单元可依照本规定，制定实施细则。
　　第二十八条 参照执行
　　本市其它相关单位、部门、事业、企业等单位可结合实际，参照执行。
　　第三十条 实施日期
　　本规定自印发之日起实施。

对民事、行政诉讼中的国家赔偿若干问题的探析

郭辉


内容提要：
本文就《国家赔偿法》的颁布与实施以来，在民事、行政诉讼国家赔偿问题在理论在实践当中出现的一些问题进行了初步的总结，从七个方面对基层法院作为赔偿义务机关的案件发现的问题作了粗浅的探讨和思考：在审理确认案件中，应通过什么程序进行确认， 笔者提出不能单一适用行政诉讼程序，或单一适用民事诉讼程序，应建立一部单独适用赔偿确认的程序；在审理确认案件中，确认案件的结案方式上认为基层法院在确认基层法院在确认案件立案前可以与请求人和解，在确认案件审理中也可以和解，达成和解后不但会达到良好的社会效果，同时也会降低司法成本，使有限的司法资源得到有效配置和利用。 关于民事诉讼、行政司法赔偿的归责问题，建议确立以狭义的“违法原则”为主，过错等其他原则为补充的归责原则体系；关于合法强制措施赔不赔的问题从考虑现有司法环境与判决即判力等方面认为不适用国家赔偿；关于查封、扣押、财产保全、执行案外人财产的适用国家赔偿有关问题分别列举了十一项情形，结合现有法官司法解释认为不能过分强调案外人权利，而忽视国家利益，亦不能强调国家利益，而不承担法院而司法行为的违法或过错而应负赔偿直接损失的责任；关于时效的问题笔者认为时效应该更加严格，有利于诉讼程序的管理；对法释（2004）10号司法解释第十一条十项的理解笔者认为司法实践中遇到的程序交叉应予以注意。

关键词：民事诉论 行政诉讼 国家赔偿

《国家赔偿法》的颁布与实施，是我国社会主义法制发展史上的一个里程碑，是我国人权保障制度与社会主义民主法制建设发展与完善的重要标志之一，随着经济社会发展，人民法院受理民事诉讼和执行案件的不断增加，人民法院在民事诉讼和执行中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的情形会不可避免。国家赔偿第三十一条规定民事、行政诉讼司法赔偿的内容，是在国家赔偿法第五章“其他规定”中规定的（最高法院司法解释称其为“民事行政诉讼中司法赔偿”）。从立法原意分析，这部分赔偿应只是一个附带规定。①但实践中，据最高法院研究室统计，在法院赔偿委员会受理的赔偿案件中，近50%的案件属于此类赔偿，有的法院甚至办理的案件中70%以上均属于此类赔偿案件。因此有人称：国家赔偿法是为法院设定的，不是国家赔偿法而是法院赔偿法。加之民事、行政诉讼中司法赔偿的程序，归责原则、赔偿范围、方式及标准存在诸多争议，故本文仅对基层法院作为赔偿义务机关的案件发现的问题，作以下粗浅的探讨和思考。
一、在审理确认案件中，应通过什么程序进行确认
确认违法作为国家承担赔偿责任的前置程序，如果不能依法作出，赔偿请求人就无法申请赔偿，赔偿制度则形同虚设。②对符合国家赔偿法第三十一条的规定情形应予赔偿的，通过什么程序进行确认，法律规定不明确.2004年9月2日最高人民法院出台了《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》这一司法解释，该解释第十六条规定，原作出司法行为的人民法院有义务对其合法性作出说明。从这一规定理解，确认案件从某种角度上接近行政案件，原作出司法行为的人民法院有对其司法合法性说明的义务和负有举证责任。且举证责任应是倒置的。笔者认为此种规定无形增加了人民法院赔偿范围，而且使当事人或案外人轻易启动赔偿确认程序。如该解释第十一条第十三项规定：“违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的应当确认违法。”按这项规定，作出司法行为的法院应仅对查封、扣押、执行的司法活动的合法性进行举证和说明，若对查封、扣押、执行的财产是否属于案外人再由作出司法行为的法院进行举证，对作出司法行为人民法院即是不公平的。对此类确认案件就不能严格依照行政诉讼程序，应适用民事诉讼程序“谁主张、谁举证”的原则，案外人就查封、扣押、执行的财产进行“所有权”的举证，若仍由作出司法行为的法院进行举证，无形加重了法院负担，犹如审理了一个新的确权的民事案件。在实践中经常会遇到以下情形,保管合同中保管人是被执行人，执行了被保管人（案外人）财产，租赁合同中，承租人是被执行人，执行了出租人（案外人）的财产。被执行财产若是不动产或需登记的动产，作出司法行为的法院未尽审查义务即可确认违法.但实践中大多被执行财产为动产，在执行程序中，案外人可以提出异议，作出司法行为的法院就案外人异议是否成立可对被执行财产采取控制性措施或处分性措施，或裁定驳回异议。但现行法律对案外人提出异议的时间没有规定，有的被执行财产为动产的往往被作出司法行为法院采取了拍卖变更等处分性措施后，案外人不提异议而径行提出国家赔偿。或对动产作出处分性措施时间较长后，案外人才知道自己权利被侵害的时间又较晚，此类案件再由作出司法行为的法院进行举证，显然工作难度较大。因此在审理民事诉讼司法赔偿确认案件中，不能单一适用行政诉讼程序，或单一适用民事诉讼程序，应建立一部单独适用赔偿确认的程序。
二、在审理确认案件中，基层法院作为确认违法义务机关与确认申请人是否可以和解
赔偿法及赔偿法司法解释没有对审理确认案件是否可以调解作出规定。在实践中存在两种观点。一种观点是不适用调解。理由是：首先双方进行和解没有法律依据，从审理确认案件参照行政诉讼程序的角度看，确认案件不仅涉及当事人利益，还关系到人民法院的司法水平和司法权威。另外法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定试行》》中第二条二款明确规定，确认基层人民法院司法行为违法的案件，由中级人民法院审理。以此规定看司法行为是否违法应由中级法院确认。而法释（2000）27号《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第八条规定：“申请民事、行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先行确认。申请确认的，应当先向侵权的人民法院提出”的规定已与（2004）10号司法解释相抵触，故基层法院若与确认申请人达成了和解，即是确认了自身司法行为的违法，因此是与司法解释规定相违背的。因此基层人民法院与确认申请人在确认案件审理中是不适用和解的。
另一种观点认为可以和解。理由是审理确认案件及赔偿案件也是审判工作的组成部分，应当遵循定纷止争、 息诉服判的原则。只要确认申请人出于自愿，不违背其真实意思表示，不损害国家和社会公共利益，双方达成和解未尝不可。
笔者倾向于第二种观点。和解、调解是人民法院平息纠纷的有效方式，随着人民法院审理的案件数量不断增加，审判压力越来越大，为减少诉累，减少涉法访案件发生，基层法院在确认案件立案前可以与请求人和解，在确认案件审理中也可以和解，达成和解后不但会达到良好的社会效果，同时也会降低司法成本，使有限的司法资源得到有效配置和利用。
三、关于民事诉讼、行政司法赔偿的归责问题
国家赔偿的归责原则是解决国家为什么要对某一行为承担赔偿责任的问题，是法律上的可责性是什么？没有法律上的可责性，国家就不应当承担责任。其实践意义是体现了国家对国家侵权行为的法律态度，明确了国家承担责任的正当性理由和根据。③
根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，”按此规定，我国民事、行政司法赔偿的归责原则是违法责任原则。何为“违法”,理论上对“违法”的广义解释与实践中的狭义的“违法”解释有较大差别。理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为，违法含义包括以下几个方面：（1）国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件；（2）国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反法的原则和精神；（3）国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务，或违反对特定人的职责与义务；（4）国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。按上述“违法”广义的理解，既然包括违反成文法也包括违反法的原则和立法精神；既然包括作为性违法，也包括不作为性违法，广义解释倾向于受害人权益的保护。④但司法实践中通常将“违法”仅仅认为是法院的司法行为违反了法律、行政法规。笔者认为我国现有的国情与法律传统，广义的“违法”解释在司法实践中不具有操作性。理由是，我国现有的民事、行政法官队伍真正实现职业化尚需一段时期，若以广义违法解释，势必造成大量国家赔偿案件发生。二是我国是一个成文法国家，法律的原则，法律的精神等非成文不是有可操作性的内容在实践中较成文法律难已掌握和操作，现行法院民事裁判中引用法的原则与精神作为法律依据的也较为鲜见。
还有其他观点认为，民事行政司法赔偿归责采取违法或过错原则，即法院的司法行为违法或有过错都应当承担赔偿责任；还有的主张采取违法并过错原则，认为违法与过错的概念存在交叉，违法的民事、行政司法行为绝大部分存在过错，在一个条文中规定民事、司法行为违法或过错应当承担赔偿责任，存在重合的现象；实践中存在由于第三人的过错造成民事、行政司法行为违法，但作出司法行为的法院没有过错，作出司法行为的法院承担垫付责任；也有的主张采取结果归责原则，即不论是民事、行政司法行为是否违法，是否有过错，只要给相对人合法权益造成了损害，就应当承担赔偿责任。⑤
笔者认为，针对上述观点的合理性，考虑我国赔偿法实施十二年来的实际情况，借鉴国外的立法经验，建议确立以狭义的“违法原则”为主，过错等其他原则为补充的归责原则体系。即将民事行政司法行为划分为一般的司法侵权行为与特殊的司法侵权行为两大类。将作为的司法行为确定为一般的司法侵权行为，如民事行政诉讼中的查封、扣押等强制性措施，从规范性的法律成文规定中可直接认定，是一个客观的判断标准，不必考量作出司法行为的过错。将不作为的司法行为适用过错归责原则。如法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》中第十一条中第九项规定，对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他后果，给确认申请人造成损害的；这里就要强调是不作为中的主观因素；其是否有过错，强调了故意不履行监管职责，又如该解释第十项中的对已经发现的被执行财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，其不作为的司法行为的主观因素是否存有过错，但对上述情形，如果受到行政干预则属另外情形，在现有法院的司法体制下，地方国有企业、行政单位作为被执行人的案件，法院司法地位的独立性并没有全面体现。此类不作为案件适用过错归责原则应予以严格限制。另外，因第三人过错导致的法院司法行为没有违法也没有过错、致使案外人财产损失的，应建立国家补偿制度。如甲与乙订立保管合同，甲是保管人，申请执行人丙提供执行甲的保管财产作为执行对象。被执行人甲又故意不向法院说明财产所有权，执行完毕后，申请执行人丙又不具备回转财产的能力，此时作出司法行为的法院在既不违法又不过错的情形下应承担的适当补偿责任。
四、执行依据被撤销前进行的司法拘留是否适当国家赔偿（即合法强制措施赔不赔的问题）
基层法院在执行甲与乙债务纠纷一案中，被执行人乙在法律文书生效后的执行过程中，擅自转移了法院查封的物品并具有其他妨害执行的行为，该基层法院对乙进行了司法拘留。在终结后甲与乙的债务纠纷的法律文书经再审被上级法院依法撤销。针对执行依据撤销前的司法拘留是否适用国家赔偿存在两种观点。
一种观点认为根据“民事诉讼错判不赔偿”原则，对此行为不应予以国家赔偿。民事诉讼错判通常表现为设定、变更、解除诉讼当事人之间权利义务关系发生错误，与刑事诉讼赔偿有严格的区别，在刑事诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事诉讼错判的被动承受者，侦查、检察机关与犯罪嫌疑人之间不可能处于平等地位。而民事诉讼的被告在其权益受到侵害时，既可以通过向人民法院申请再审，向检察机关申诉提起抗诉等多种途径进行自身的权利维护，也可在执行错误后依照民事诉讼法第214条的规定通过执行回转来进行救济。民事诉讼、行政诉讼司法赔偿的归责原则是违法责任原则，确认违法是指以法律条文作为客观标准来衡量行为是否违法，因此只要在执行程序中对其司法拘留行为不存在违法性，即不能适用国家赔偿。
第二种观点认为应适用国家赔偿。理由是执行依据被撤销说明了执行依据的错误，在执行错误的执行依据的过程中，虽然执行行为严格依照了法律规定，但实际发生了被执行人人身自由受到侵害的客观事实，应参照刑事司法赔偿的结果归责原则。对被执行人应给予国家赔偿。
笔者的观点倾向于第一种观点，即对此类案件不适用国家赔偿，首先，按照法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》的规定，此类案件的当事人既不属于第五条的规定的直接提出国家赔偿申请的六项情形。也不属于第十一条规定应当确认违法的十五种违反法律规定的其他情形。因此将此类情形适用国家赔偿没有法律依据。另外，在我国再审制度尚不完善的现实情况下，法院的既判力会受到抗诉、当事人申诉、审判监督程序等多种因素的影响。若当事人对判决不服，便以妨害执行对抗法院的司法行为，执行依据被变更或撤销后又申请国家赔偿，必然会导致鼓励被执行人妨害执行行为的增加，使执行秩序更加混乱。并且在执行依据变更或撤销前，被执行人可以先行配合法院司法行为，其损失可通过执行回转进行救济，妨害执行并不是其唯一选择的途径。
五、关于查封、扣押、财产保全、执行案外人财产的适用国家赔偿有关问题
近年来，案外人作为国家赔偿申请人的案件逐年上升，主要表现为错误财产保全案外人财产和错误执行案外人财产。其主要情形为以下几种：１、依当事人申请财产保全，导致错误造成案外人损害；2、因申请人提供的执行标的物有错误造成案外人损害的；3、法院依职权作出错误财产保全和执行措施导致案外人财产损害的；4、因第三人过错导致财产保全、执行措施错误导致案外的财产损害；５、人民法院工作人员行使职权无关的个人行为，导致案外人财产损害；６、属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的；７、被保全人、被执行人或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的；８、因不可抗力导致案外人财产损害后果的；９、被执行人将不属于自己所有的财产作为还款保证的，导致案外人财产损害的；10、申请执行人提供执行对象错误导致案外人财产损害的；11、被执行人占有财产明知占有财产不属于自己所有而又说明的，导致案外人财产损害的。
国家赔偿法第三十一条规定仅指法院在民事、行政诉讼中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误、造成损害的，三类违法情形、赔偿请求人有权要求赔偿，实践中，对案外人的财产发生了上述三类违法行为哪些属于赔偿范围，哪些不属于赔偿范围，由于国家赔偿法第三十一条规定，太过于原则，因此在处理法院司法行为侵害案外人财产在确定赔偿范围上存在较大争议。法释（2000）27号最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第七条将第1项、第2项、第5项、第7项、第8项情形明确规定为国家不承担赔偿责任情形。其中第1项、第2项情形也是民事诉讼法第九十六条规定的具体体现，申请保全的申请人由于申请错误给被申请人造成的财产损失应当赔偿。申请人负有举证责任，在举证主张其权利的同时也负担有举证错误给他造成财产损失后应予赔偿的风险，体现权利与义务相一致的原则。⑥第五项情形表现为非职权行为不能成为引起国家赔偿责任的原因，这种非职权行为只能因其性质而由其他法律加以调整。第７项与第８项情形体现作出司法行为的法院既无违法情形又无过错当然不适用国家赔偿。
针对第３项情形，法释（2000）27号司法解释第三条也列举了六种司法行为应当确认为违法，但前提必须是违法。但第4项、第9项、第10项、第11项情形现行法律与司法解释均没有规定。第６项情形在法释（2000）27号司法解释第四条第三项予以规定，但实践中存有诸多争议。其具体规定为对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定、调解、支付令、仲裁裁决，具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚、处理决定等执行错误。包括违法执行案外人财产且无法执行回转的。根据此项规定，导致案外人作为国家赔偿申请人必须符合以下三个条件，一是法院司法行为违法，二是被执行财产是案外人财产，三是不能执行回转。但根据执行回转的概念，是指据以执行的法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将所得的利益退还给原来被执行人，恢复到执行程序开始前的状况的一种制度。⑦由于案外人不是被执行人且侵害案外人的财产的案件执行依据一般情况下非经再审等程序一般都没有被撤销。即不存在执行回转的情形。因此应将此条应修改为：“违法执行案外人财产，且申请执行人无法将财产返还的。”
针对第4项、第9项、第10项、第11项的情形，均属于非法院司法行为唯一原因导致案外人财产损害的情形，法释（2000）27号司法解释第六条规定人民法院及其工作人员在民事、行政诉讼或者执行过程中，具有本解释第二条至第五条规定情形，造成损害的应当承担直接损失的赔偿责任。因多种原因造成的损害，只赔偿因违法侵权行为所造成的直接损失。
根据这一规定，在国家赔偿案件可否追加导致案外人财产损害的其他人员为共同被告或追加为第三人，现行法律、司法解释没有规定，笔者认为，在程序上分别不同情况予以分别处理。首先确认法院的司法行为是否违法或存有过错。如第４项情形，第三人与申请执行人出伪证证明案外人财产为被执行人所有，导致法院作出处分性执行措施，若作出司法行为法院未尽审查义务或对案外人异议未进行听证，第三人与申请执行人与法院共同列为赔偿义务主体承担赔偿责任。法院仅对违法行为导致的直接损失承担责任，同理对第9项、第10项、第11项情形，应将作出司法行为的法院、有违法情形诉讼参与人、案外人存有过错致使损害结果一果多因的情况时，应当缕顺案件中的多个法律关系，各自区分责任，特别是考虑到申请执行人取得案外人财产没有法律依据及被执行人过错，不能过分强调案外人权利，而忽视国家利益，亦不能强调国家利益，而不承担法院而司法行为的违法或过错而应负赔偿直接损失的责任。
六、关于时效的问题
结合我国国家赔偿法及其司法解释的关于时效相关规定，我国国家赔偿法规定的时效是请求时效而不是诉讼时效，即不适用时效中断的规定。按照法释（2004）10号司法解释第3条规定：“具备下列条件的，应予立案……（三）确认申请人应当在司法行为发生或者知道，应当说知道司法行为发生之日起两年内提出。”根据本条规定，司法行为有实际开始发生时间，司法行为完成（结束）时间，确认申请人知道司法行为（损害）发生时间和确认申请人应当说知道司法行为（损害）发生时间等，这几种时间在司法实践中并不完全重合，时效的起点也会完全不同，而本条规定又是一个选择性条款，并且确认申请人既包括案件当事人也包括案外人，对于不同的确认申请主体适用哪一标准确定时效会产生歧义。如违法查封、扣押、执行案外人财产确认案件中，在查封扣押之日是司法行为发生之日，经过拍卖、变卖执行也是司法行为发生之日，前者是司法行为的控制性措施，后者是司法行为的处分性措施，二者起算时效时间起点也各不相同。若以前者控制性措施计算请求时效起点，控制性措施尚未对案外人造成损害，案外人的申请很难进入国家赔偿确认程序，对案外显然不公平，因此，本条若以造成损害的司法行为发生之日为请求时效的起点更为客观和准确。
另外，在本条中“司法行为发生之日起两年内提出”与“知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出”的适用上应首先选择前者，只有在确认申请人经过举证作出合理说明后才能适用后者，如果这样规定会更加严格时效和便于操作，有利于诉讼程序的管理。
七、对法释（2004）10号司法解释第十一条十项的理解
法释（2004）10号司法解释第十一条十项规定：“对已经发现的被执行人财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的”应当确认违法。这就会出现确认申请人的损害数额应以什么标准来计算的问题。若违法不作为的执行行为导致确认申请人全部或部分债权落空，其数额以“流失的财产”计算，不难理解，但是尚未穷尽执行措施，被执行人仍有其他财产可供执行则不应认定“流失的财产”为全部损害。
另外，在确认案件审理中又发现被执行人有可执行的财产，可满足确认申请人的执行要求，那么确认案件应否中止，在司法解释中尚没有规定。因此在审理此类案件确认案件中应充分注意确认申请人怠于对被执行人的财产举证而利用确认法院司法行为违法，转移本应由其承担的执行风险的问题发生。

参考文献：
①②参见左红：《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》的理解与适用，载《人民司法》2004年第10期
③马怀德著《国家赔偿问题研究》，法律出版社2006年出版第53页
④马怀德著《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版第47页
⑤最高人民法院关于对国家赔偿法修改的初步意见第36页
⑥参见苏戈：“民事、行政诉讼中司法赔偿（提纲）”载黑龙江省高级人民法院赔偿委员会编《国家赔偿学习手册》第107页
⑦常怡著《民事诉讼法学》1996年中国政法大学出版社第323页